느림을 두려워말고, 멈춤을 두려워하라

1. 서론

우리 민법은 크게 총칙, 물권편, 채권편, 친족편, 상속편으로 나뉜다. 그중에서도 물권법은 물권과 그 지배 관계를 정하는 법을 의미한다. 물권법을 이해하기 위해서는 당연히 물권에 대한 깊은 이해를 바탕으로 해야 할 것이다. 따라서 본문에서는 과제의 물음에 맞게 물권의 의의와 특성에 대해 하나씩 정리를 하고자 한다. 먼저 물권의 의의에 대해 살펴보고 물권의 특성과 효력을 살펴보겠다. 이후 물권의 특성에 따라 민법전에 제시되어 있는 여덟가지 물권에 대해 하나씩 간단히 살펴보도록 하겠다. 이를 통해 기본적으로 민법 상 물권의 법리에 대해서 이해할 수 있을 뿐만 아니라, 이와 관련된 특별법 및 형법 상 사기, 배임, 횡령 등의 재산죄를 다룰 때에도 도움을 받을 것이라 기대된다.

2. 본론

1)물권의 의의

(1)물권의 정의와 물건의 정의

①물권의 정의 : 물권자가 자유로이 물건에 대한 사용·수익·처분을 할 수 있는 권리. 물권에 대한 권리, 특정한 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리를 의미한다.

②물건의 정의 : 우리 민법 제98조(물건의 정의)에서는 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다고 규정한다.

③물권의 객체로써 물건 : 위의 법조에서 특정의 독립된 물건만 물건이 될 수 있다고 하지만 예외가 존재한다. 물건은 형체를 보아 단일물·합성물·집합물로 구분하거나 이동가부를 보고 동산·부동산으로 구분하며, 주된 가치를 가진 물건과 그에 따르는 물건을 나눠 주물·종물로 구별하고, 물건으로부터 발생하는 경제적 이익을 자연발생, 인위적 발생에 따라 천연과실·법정과실로 구별한다.

④물권과 물권법의 구분 : 물권(property right)은 물건에 대한 권리 자체를 의미하며, 물권법(property law)은 물권과 지배 관계, 즉 지배 관계를 규율하는 법을 의미한다.

2)물권의 특성

(1)물권법정주의

①물권법정주의의 정의(민법 제185조) : 물권의 종류와 내용은 민법, 기타 법률 또는 관습법에 의해 인정되며 당사자가 새로운 내용을 가지는 물권을 자유로이 창설하지 못한다. 이는 채권법의 계약자유의 원칙과 대조되는 것으로 물건의 거래 시 발생되는 불측의 손해 방지 및 거래의 안전 도모를 위한 것이다.

②물권법정주의의 보완 : 물권은 물권법정주의에 의해 엄격하게 정해져 있으므로 경직되어 급격한 사회변화를 따라가지 못할 수 있다. 그래서 이를 보완하기 위해 민사특별법과 관습법이 적용된다. 가등기담보권, 양도담보권, 동산양도담보권, 판례의 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 등이 있다.

③물권법정주의에 따른 법정 물권 : 기본적으로 소유권을 중심으로 한다.

가. 소유권 : 완전물권, 본권. 사용가치와 교환가치를 포괄하며 물건을 법률상으로 전면적으로 지배하는 권리이다. 물건의 일부사용을 권능으로 갖는 제한물권들과 구별된다.(민법 제211조)

나. 점유권 : 사회관념상 물건을 사실상 지배하고 있는 객관적 권리(대판 2013다 2559) 점유가 정당한가의 여부를 묻지 않고 점유 자체만을 보호한다. 본권이 있어야 점유권 정당화됨.

다. 지상권 : 건물 등을 소유하기 위해 타인의 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제279조) 토지를 소유하지는 않지만 토지를 사용할 수 있는 제한물권. 채권인 임차권과 구별된다.

라. 지역권 : 자기의 토지를 위해 타인의 토지를 이용하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제291조) 지역권은 편익을 제공하는 승역지에 설정한다.

마. 전세권 : 전세금 반환채권을 담보하기 위해 부동산을 받아 그 부동산을 사용, 수익하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제303조)

바. 유치권 : 타인의 물건에 관해 생긴 채권 담보를 위해 물건을 점유(유치)한 것을 내용으로 하는 법정물권(민법 제320조), 변제의 심리적 강제를 위해 활용하는 권리.

사. 질권 : 동산질권은 변제를 하지 않았을 때 채권을 담보하기 위해 동산을 점유할 것을 내용으로 하는 물권(민법 제 329조)을 의미한다. 이에 반해 권리질권은 동산이 아니라 권리를 담보로 잡는다.

아. 저당권 : 채권을 담보하기 위해 부동산을 받는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제356조)

자. 민법 이외의 법률이 규정하는 물권 : ‘공장 및 광업재단 저당법’의 공장저당권, 광업저당권. ‘상법’의 상사유치권, 상사지루건, 주식질권, 선박저당권, 선박채권자의 우선특권, ‘자동차 등 특정동산 저당법’의 소형선박저당, 자동차저당, 항공기저당, 건설기계저당, ‘광업법’의 광업권, 조광권, 수산업법상의 어업권, ‘가등기담보 등에 관한 법률’의 가등기담보권, 양도담보권 등

차. 관습법상 물권 : 분묘기지권(대판 1959. 5. 28. 4291민상256), 관습법상 법정지상권(대판 1960.9.29. 4292.민상944), 양도담보 중 대물변제예약형의 부동산양도담보 제외한 동산양도담보, 보통의 부동산양도담보 등

(2)물권의 성질 : 직접성, 배타성, 절대성

①직접성(재산권): 물권자는 물건을 직접 사용하고 수익이 가능하다. 물건을 소유하고 있는 것 자체로 권리의 행사가 가능하다. 채권은 특정인의 행위를 통해서만 권리의 행사 및 변동이 가능하다.

②절대성(대세효): 물권은 누구에게나 주장이 가능하며(채권은 특정인에게만 주장 가능), 누구의 침해로부터 보호가 가능하다.

③배타성: 하나의 물건에 물권이 성립하면 동일 물건에 동일 물권이 성립되지 않는다.(양립불가능) 이에 따라 일물일권주의와 물권의 효력이 도출된다.

(3)일물일권주의

하나의 물권의 객체는 하나의 독립한 물건이어야 한다는 원칙. 물건의 안전한 거래를 위해 공시제도를 택하기에 이를 원만하게 하기 위해 일물일권주의를 택하고 있다. 다만, 일물의 표준과 예외가 있다.

3)물권의 효력

(1)우선적 효력

①물권 상호간 효력 : 만일 양립이 불가능한 물권끼리 충돌한다면 시간적 순서가 우선한다. 그러나 양립이 가능한 물권 상호간이라면 제한물권이 우선되며, 병존하는 제한물권은 시간적 순서가 우선한다. 점유권은 물권에 해당하지만 본권과 병존이 가능하며 우선적 효력이 없으므로 권리의 우열 문제가 발생하지 않는다.

②채권에 우선하는 효력 : 원칙상 물권은 채권에 우선하지만 채권과 물권이 동등하거나 채권이 물권에 우선하는 예외가 있다.

(2)물권적 청구권: 물권에 기초한 물권이지만 특정한 상대에게 특정한 행위를 청구하는 것으로 물권적 ‘청구권’, 물상 ‘청구권’이라 부른다. 물권적 청구권은 다른 채권적 청구권에 우선하고, 물권과 운명을 같이하며, 대세효를 가진다. 또한 채권적 청구권의 일부 규정이 물권의 성질에 반하지 않으면 유추적용도 가능하다. 그러나 상황에 따라 물권적 청구가 권리남용이 될 수도 있다.

3. 결론

지금까지 물권의 기초적인 내용에 대해서 살펴보았다. 처음 접했을 때에는 어떤 것을 설명하는지 잘 이해가 되지 않았지만 나름대로 사전과 여러 교과서를 비교해보고 살펴보니 어떤 명제를 각기 어떤 식으로 풀어내는지 차이를 보며 이해를 더할 수 있었다. 물권은 일상 생활에서 매일같이 쓰는 것은 아니지만 그래도 자동차나 부동산 등 중대한 재산과 연관이 되어 있기에 이에 대한 이해를 충분히 하고 있어야 할 것이라 생각한다. 또한 물권의 기본적 특성과 예외가 어떤 것이 있는지 사례를 잘 체크하고, 채권과의 차이점을 명확하게 이해할 수 있어야 하겠다.

1. 서론

현대 사회가 전문화되고 분업화되면서 탑다운 방식의 중앙행정 방식으로는 행정공백이 발생할 수 밖에 없는 사회가 되었다. 이를 보완하기 위하여 지역의 사정에 맞게 행정을 실시하는 지방자치제도가 시행되고, 지역 주민들의 참여도 활성화 되고 있다. 이 때 국민으로서의 권리와 구별되는 지자체에 속한 주민이 가지는 권리와 의무도 별도 규정되고 있다. 지방자치제 활성화와 궁극적 실현을 위해 이러한 권리와 의무에 대해서도 알아 두어야 할 것이다. 아래에서는 관계법령에 근거하여 지방자치단체 주민의 개념과 함께 지방자치단체 주민의 권리와 의무를 나눠서 살펴보도록 하겠다.

2. 본론

1)지방자치단체와 지방자치단체의 주민

(1)지방자치단체의 개념

지방자체단체란 국가 내의 일부 영토를 구역으로 하여 법이 정하는 범위 내에서 국가의 위임을 받아 자치적으로 지배권을 행사하는 단체를 의미한다. 우리나라에서는 「지방자치법」에 따라 내용이 정해져 있다. 지방자체단체의 단위로는「지방자치법」제2조에 규정되어 있는데 특별시, 광역시, 도, 시·군·구 등이 있다. 지방자치단체는 지역구 주민이 자치를 행사한다는 명분 아래에 직접 선거를 치르며 이를 지방선거라고 하고, 지방선거를 통해 지방자치단체장을 선출하게 된다.

(2)지방자치단체의 주민

「지방자치법」 제16조에 따르면 지방자치단체의 주민의 정의는 지방자치단체의 구역에 주소를 가진 자라면 누구나 주민이라는 것이다. 즉, 지방자치단체에 주소를 갖고 있는 외국인이라 하더라도 지자체의 주민이 될 수 있고 주민으로써의 권리와 의무를 모두 다해야 한다는 것이다.(단, 외국인은 「출입국관리법」 제31조에 따라 외국인등록을 한 등록지의 주민이 되며 주민의 권리나 의무 중에서 일부가 제한이 될 수 있다.) 이와 함께 국가로부터 자치권을 지자체가 위임 받았다고 해서 주민이 국민의 하위 개념이 아니며 동등한 수준의 개념이라 볼 수 있다.

2)지방자치단체 주민의 권리

지방자치단체 주민의 권리는 「지방자치법」 제17조부터 제26조, 지방자치단체의 조례 및 기타 주민생활에 영향을 미치는 관계법령에 따라 규정되어 있다.

(1)정책 결정 및 집행 과정 참여권

「지방자치법」 제17조 1항에서는 주민은 소속 지방자치단체의 정책의 결정 및 집행 과정에 참여할 권리를 가지며 이 때 참여권은 개인적 공권의 성격을 갖는다.

(2)지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리

「지방자치법」 제17조 2항에서 소속 지자체의 재산과 공공시설을 이용할 권리를 갖는다고 규정한다. 이때의 재상는 현금 외 모든 재산적 가치가 있는 물건이며(「지방자치법」 제159조 1항), 공공시설은 지자체가 주민복지 증진을 위해 설치한 시설이다.(「지방자치법」제161조 1항) 이는 국가가 설치한 영조물 등과 구분된다.

(3)균등하게 행정의 혜택을 받을 권리

「지방자치법」 제17조2항에서 지자체의 균등한 행정의 혜택을 받을 권리를 받게 되어 있다. 위의

재산 및 공공공시설을 이용할 권리와 다르게 추상적, 선언적 특징을 갖는다.

(4)선거권·피선거권

「지방자치법」 제17조3항에서는 주민은 지방의회의원과, 지자체장의 선거참 권리를 가진다. 다만 참여하기 위한 조건은 선거일 현재 60일 이상 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 25세 국민이다.

(공직선거법 제16조 3항)

(5)주민투표권

지방자치단체의 사무에 직접적인 영향을 미치는 투표로, 주민에게 중대한 부담을 주거나 영향을 미치는 사안에 대해 투표에 부치게 되는데 이에 참여할 수 있는 권리이다.(「지방자치법」제18조 1항). 주민투표권은 헌법이 아니라 법률에 의해 도입된 것이며, 국가정책에 관한 주민투표와 구분된다.(「주민투표법」제8조 1항)

주민투표가 확정되기 위해서 주민투표권자 총수의 4분의1의 투표, 투표자의 과반수 득표로 확정되며, 기속력을 가진다. 만약 효력에 대해 이의가 있다면 소청, 소송의 방법으로 효력을 다툴 수 있다. (「주민투표법」 제24조), 국가정책에 관한 소송과 구분된다.

(6)조례 제·개정과 폐지청구권

「지방자치법」제19조 제1항에서는 조례의 제개정과 폐지청구권이 규정되어 있다. 청구만 가능하며 직접 개정, 폐지는 불가하다. 「주민조례발안법」에서는 18세 이상 주민이 청구 가능하다 하며, 이의 범위는 지방자치단체의 조례제정권이 엉향을 미치는 모든 조례제정사항이라 규정한다. 이의 청구를 위해 대표자를 뽑아 지방의회 의장에게 증명서 발급을 받은 뒤 청구하여야 한다. 이에 지방의회 의장은 30일 이내 해당 안을 발의하고 1년 이내 의결해야 한다.

(7)규칙 제정과 개정·폐지의견제출권

「지방자치법」제20조 1항에서는 규칙의 제정, 개정, 폐지 등에 대해 의견을 제출한 수 있는 권리를 규정해놓았다.

(8)주민감사청구권

지자체의 사무처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다 인정되면 감사를 청구할 수 있는 권한이다.(「지방자치법」제21조 제1항) 시도는 300명, 50만이상의 지자체는 200명, 그 이하는 150명 이내에서 18세 이상 주민의 연대 서명으로 주무부장관 및 시도지사에게 청구 가능하다.

청구를 받은 지자체장은 청구 후 5일 이내 내용을 공표하고, 10일간 사본을 열람할 수 있게 해야 한다. 이 때 청구인명부에 이의가 있다면 주무부장관, 시도지사에게 이의신청이 가능하다.

이후 60일 이내 감사를 마치고 서면 및 공표해야한다. 감사결과 이행에 대한 조치를 요구하고 이에 대해 청구인과 대표자에게 알려야 한다. (「지방자치법」제 21조 제8항~제13항)

(9)주민소송권

지자체의 주민이 위법한 재무회계행위를 시정할 것을 청구할 권리이며 지자체장을 상대로 지자체 관할의 행정법원 혹은 지방법원 본원에 소송제기가 가능하다.(「지방자치법」제22조 제1항,제9항) 구체적인 제소사유와 소송의 종류로 「지방자치법」제22조에 명시되어 있다.)

(10)주민소환권

주민이 공직자를 소환할 권리로 지자체장, 비례의원을 제외한 지방의회의원을 소환할 권리이다.(「지방자치법」제25조 제1항). 청구사유에는 제한이 없어 정치적 성격을 갖는다. 청구권을 가진 자는 일정 주민의 서명으로 소환사유를 서면에 명시하여 관할 선관위에 제출해 청구한다. 이에 선관위가 이를 인정하면 해당 공직자에게 통지하고 주민소환투표일, 투표안을 공고해 발의한다. 공고일로부터 20일~30일이내에 날짜를 정해 투표하며 결과까지 해당 공직자 권한이 정지된다. 이에 해당 공직자는 공표된 시점으로 직을 상실하나 소청 및 관할 법원에 소를 제기할 수 있다.

(11)지방의회 청원권

「지방자치법」제85조에 따라 지방의회에 청원을 하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출해야 한다. 청원서 접수 시 소관 위원회, 본회의에 첨부해 처리하고 채택여부를 결정해야 한다.

3)지방자치단체 주민의 의무

지방자치단체의 주민은 「지방자치법」 및 기타 법령과 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의해 일정한 의무를 부담하고 있다.

(1)비용부담의 의무

「지방자치법」제27조는 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 비용을 분담해야 하는 의무를 규정하고 있다. 이에 따라서 「지방자치법」제152조(지방세), 「지방자치법」제153조(사용료), 「지방자치법」제154조(수수료), 제155조(분담금), 156조(사용료의 징수조례 등)을 내야 하는 의무를 진다.

(2)기타 의무

위의 법률 이외에 「지방자치법」제47조에 따라 지방자치단체의 의회에서 통과한 조례 등에 규정된 의무를 부담해야 한다.

3. 결론

지금까지 지방자치단체의 개념 및 지방자치단체 주민의 의의에 대해서 살펴보고 지방자치단체의 주민이 가지는 권리와 부담하는 의무에 대해서 알아보았다. 지역의 사정에 맞게 정치를 한다는 취지로 시행하는 지방자치제의 활성화를 위해서는 지역 주민의 적극적인 참여가 필요하다. 따라서 주민 누구에게나 주어진 권리를 잘 이해하고 활용할 수 있다면 지방자치제의 활성화가 더 이뤄질 수 있을 것이다.

○참고 문헌

-임재홍, 『개별행정법』, 한국방송통신대학교출판부, 2020.

-임재홍, 「개별행정법 수정표」, 2023

1. 서론

친족상속법은 혼인, 혈연을 중심으로 하여 가족관계·재산관계를 규율한다. 가족관계를 구성하는 기초적인 방법은 혼인이고 이로 인해 혈연이 구성이 되기에 혼인에 대해 살피는 것이 매우 중요하다. 본문에서는 혼인이 아니라 혼인 이전의 단계인 약혼 중에서도 약혼 파기에 따른 예물반환청구권에 대해 설명하고, 미성년자가 혼인을 할 경우의 성년의제에 대해 설명해보겠다.

2. 본론

가. 약혼 파기에 따른 예물반환청구권(문1)

약혼은 장차 혼인하여 부부가 되기로 하는 남녀 사이의 합의를 의미한다. 약혼은 내연, 동거, 사실혼 등과 구별되는 미래 혼인 약속 자체에 대한 것만을 의미한다고 볼 수도 있겠다. 우리 사회에서는 혼인에 대한 약속 등으로 예물과 예단이 가족 사이에 오고 가는 관행이 있다. 그렇게 교환한 예물은 혼인이 정상적으로 이뤄지고 가정생활에 원활하게 이뤄진다면 문제가 없겠지만 만일 약혼이 파기가 되어 결혼을 하지 않기로 하게 되는 경우에 문제가 될 수 있다. 즉, 약혼이 해제되면 약혼은 무효가 되어 소급효가 발생하며, 유책사유가 있는 자가 재산상·정신상의 손해배상책임을 부담하게 된다(제806조 제1항, 제2항). 그러나 약혼해제 전 서로에게 수수돈 예물, 재화 등에 대해서 어떻게 해야 할지의 문제도 발생한다. 또한 약혼 이후 혼인이 성립했으나 단기간 혼인이 파탄에 이르게 된 경우에도 예물의 반환이 가능한가의 문제도 있다. 따라서 약혼 후 혼인이 성립하지 않은 경우와 혼인이 성립한 경우 둘로 나눠서 예물반환청구권이 어떻게 되는지 따져보겠다.

혼인이 성립하지 않은 경우 둘 사이의 유책이 없다면 부당이득반환의 법리로 예물이 반환이 되어야 한다. 이 때 약혼해제의 합의여부와 상관없이 예물반환청구권이 발생한다. 통설은 약혼을 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여로 보고 판례도 이러한 견해를 채택하고 있다. (소수설 : 계약금설, 복합설). 따라서 혼인이 성립하지 않은 것이므로 약혼이 해제되므로 부당이득 반환청구가 가능한 것이다. 만약 혼인에 이르지 못하거나 혼인에 이르렀어도 단기에 파탄이 난 이유가 특정한 배우자에게 귀책사유가 있는 경우의 예물반환청구권은 부정된다.(대판 1976. 12. 28. 76므41) 단, 쌍방 과실이 있다면 과실상계의 원리를 적용하여 부당이득의 범위를 결정한다.

약혼 후 혼인을 한 경우라면 혼인이 단기에 파탄에 이른 경우 위의 약혼해제의 경우와 동일한 법리를 적용한다. 그러나 혼인이 장기간 지속되는 경우 예물반환 청구권은 인정되지 않는다. 이는 혼인의 취소는 소급효가 존재하지 않기 때문이라고도 볼 수 있다.(대판 1994. 12. 27., 선고, 94므895)

나. 성년의제(문2)

성년의제는 미성년자가 혼인 시 성년자와 동일 행위능력을 인정하는 것이다.(민법 제826조의2) 성년의제제도는 혼인생활의 독립성(독자성)을 보장하는 것으로 특수한 신분관계가 발생한다.

미성년이 혼인을 하게 된다면 미성년자는 민법상 행위능력(후견인, 유언증인, 유언집행자 가능 및 소송능력)을 가지며 친자에 대한 친권행사가 가능하다. 반대로 피후견자 신분이던 미성년자는 자신이 받던 친권행사와 후견이 종료된다. 다만 성년의제라 하더라도 유언능력이 없으며(민법 제1061조), 공직선거법·청소년기본법·청소년보호법·근로기준법·조세법 등에서 미성년자로 취급한다.

만약 혼인한 미성년이 성년이 이르기 전에 혼인이 해소가 된 경우라 하더라도 혼인취소의 경우 성년의제의 효과가 소멸하지 않는다고 본다. 단, 혼인이 무효라면 소급효가 발생하여 성년의제가 소멸한다. 성년의제의 효과가 소멸하지 않는 이유는 거래의 안전문제, 친권문제 등 여러 혼란을 방지하기 위함이다. 다만 성년의제의 제도적 효과와 개선방안에 대해 다양한 논의가 이루어지고 있다. 혼인생활의 독립성을 보장하기 위해서 성년의제가 되나, 실질적으로 혼인 중이라 하더라도 아직 신분상, 재산상의 능력이 부족하기 때문에 자신의 동일연령과 동일한 사회적 보호망 안에 있어야 할 필요성이 있기 때문이다.

3. 결론

지금까지 약혼 파기에 따른 예물반환청구권의 내용과 미성년자의 혼인 시 성년의제의 내용에 대해서 알아보았다. 혼인하는 사람들 모두 별 탈 없이 혼인 관계가 잘 유지되었으면 좋겠지만 실제로는 그렇지 않은 사례도 많다. 법적 문제화가 되는 상황은 특수한 상황일 가능성이 높으므로 그러한 예외적 상황에 대처하기 위해 기본적인 법리적 내용과 주요 판례들을 알아 두고 있어야겠다.

법률혼 등이 아니라 실질적인 혼인관계를 본다. ‘상당기간’에 대한 견해차가 있을 수 있는데 우리 법원에서 1개월만에 혼인 파탄에 이른 경우 예물반환청구권을 인정한 사례가 있다.(대판 2003.11.14, 2000므1257(본소), 1264(반소). 그러나 8개월 혼인관계 유지는 혼인의 취지가 성립되었다고 하여 예물반환청구권을 인정하지 않은 판결도 있다. (대구고법 1978.2.17., 77르33)

○참고 문헌

-조승현・김재완, 『친족상속법』, 한국방송통신대학교출판부, 2017.

-박동진. 「약혼예물의 교부와 그 반환청구권의 법리」. vol.19, no.2, pp. 223-256 (34 pages). 2005

-조은희,「미성년 미혼모와 그 자에 대한 권리보호 - 미성년 미혼모의 성년의제와 그 자에 대한 친권대행 문제를 중심으로」, 제주대 법과정책연구원 『법과정책』24권2호 357-387(31pages). 2018

1. 서론

‘법’에 대해 근본적으로 생각해 보는 것은 법이 우리의 일상에 밀접한 영향을 주는 우리 사회에서 법이 지향해야 하는 가치와 법을 대하는 태도에 대해서 생각하게 한다. 실정법은 그것만으로도 법이며 강제력과 정당성을 가지는지, 부정의한 법은 법이 아닌가는 법철학의 해묵은 논쟁이다. 본문은 비실증주의자(자연법론)와 법실증주의자들의 기본 주장을 살펴보고 이에 입각해‘부정의한 법도 법인가, 아니면 법이 아닌가?’논쟁의 논점들을 살펴본 뒤 본인의 견해를 정리해 보겠다.

2. 본론

1)비실증주의자(자연법론자)들의 견해
가. 개요

이들은‘부정의한 법은 법이 아니다.’라고 주장한다. 그러한 근거로 법과 도덕은 분리되어 있는 것이 아니며 실정법 이상의 총합을 담고 있어야 법이기 때문이다. 법은 문언만으로 판단하는 것이 아니라 보편타당하고 근본적인 도덕원리를 포함하고 있어야 한다. 도덕원리는 법에 대해 판단하는 기준이자 법 자체를 구성하는 요소 중 하나가 된다. 따라서 도덕원리를 중대하고 현저하게 위반하고 있는 법이 있다면 그것은 부정의한 법이기에 법이 아니라 할 수 있다. 즉, 최소한의 법이 가져야 하는 자격이 미달이며 그러한 법은 무효라고 볼 수 있는 것이다.

다만, 법에 내재된 도덕원리는 상대적이고 추상적인 것이 아니며 누구나 객관적으로 인식할 수 있는 보편타당한 것이어야 한다. 이러한 인식을 바탕으로 실정법은 자연법에서 내려오는 것이라 할 수 있고 자연법의 원칙에 맞는 실정법은 효력을 가진다고 비실증주의자들은 주장한다.

나. 비실증주의의 흐름

(1)고전적 비실증주의자(자연법론자)들의 주장

토마스 아퀴나스는 자연법적인 관점에서 중세 정치질서와 법질서를 정당화한 것으로 알려져 있다. 그는 법을 4가지 유형으로 나누었는데 영구법, 자연법, 인정법, 신정법으로 나누었다. 영구법은 우주의 지배자인 신이 인식하고 계획했으며 명령한 것이다. 신정법은 영구법이‘기독교의 성경’에 명시된 도덕, 법규범을 의미한다. 아퀴나스는 자연법을 오직 인간에게만 적용되며 합리적 행동의 본원적 원리들의 형식이라 주장했다. 아울러 입법자가 제정한 규범이 법으로 인정되기 위해서는 자연법에서 주장하는 도덕적 요건과 형식적 요건을 모두 갖추어야 한다고 주장했다.

18세기 영국의 윌리엄 블랙스톤은 <잉글랜드법 주해>에서 자연법으로 실정법을 정당화 하려했다. 또한 <미국독립선언>과 프랑스혁명기 <인간과 시민의 권리 선언>에서도 이미 주어진 권리라는 자연권 관념이 등장했다. 즉, 18~19C의 유럽 혁명기의 철학자들은 천부 인권의 자연권이 사회계약을 통한 통치 및 정부의 형성, 운영을 정당화하는 원리로 제시되어 실정법에 한계를 부여하였다.

(2) 현대의 비실증주의자(자연법론자)들의 주장

현대의 비실증주의자들은 다양한 조건에서도 합리적 시민이라면 누구나 수긍할 공통의 가치에 입각한 자연법론을 주장한다. 즉, 인정의 근거는 달라도 가치 자체에 대해 수긍할 수 있다는 것이다.

피니스는 토마스 아퀴나스의 자연법론을 계승하며 기본적 선이 그 자체로 좋다는 점이 자명하다고 주장하며 7가지의 보편적이고 불변한 자연법의 원리를 제시함과 동시에 이러한 원리에 위배되는 법은 정의에 반하여 구속력이 없다고 주장하였다.

풀러는 법에는 내적 도덕성이 있고 규범이 법질서가 되기 위한 합법성의 원리를 주장했다.

드워킨은 법에는 확정적 법규범만이 있는 것이 아니라 원리가 있다는 ‘법원리주의’를 주장했다. 이는 법이 정당성과 구속력을 가지기 위해서는 법 외적인 요소가 개입이 되는 것이 아니라 법 그 자체로 원리적 일관성과 타당성을 가지고 있다는 것이다. 그리고 이를 구현하는 구체적 방법으로 법텍스트를 ‘구성’하여 정합적 내용을 갖춘 ‘최선의 법’을 산출하는 것이라 주장한다.

2)법실증주의자들의 견해

가. 개요

법실증주의자들은‘부정의한 법도 법이다.’라고 주장한다. 근거를 구체적으로 살펴보면 법은 행위를 지도하는 공적 규율로 누구나 존재를 식별하고 이해할 수 있어야 예측가능성이 보장되고, 공동생활이 가능하게 하기 때문이며 법이 지향해야 할 가치와 현재의 법을 기술하는 것은 다른 이야기이며 그런 의미에서 현재 존재하는 실정법만 법이라 할 수 있는 것이다.

나. 고전적 법실증주의자들의 주장

법실증주의는 프랑스혁명기 이후 19C 서구권의 사회경제 상황을 배경으로 하여 시민사회의 안정화, 경제활동의 안정된 법적 기초 창출, 국가의 간섭에 대한 법적 제한을 위해 연구하는 과정에서 정립된 것이다.

벤담은 법의 역할로 사회적 상호작용 행위를 조정하며, 사회적 삶 자체를 가능하게 만드는 것이자 주권자의 명령이라 주장했다. 다만, 설명적 법리학과 비평적 법리학의 과업을 구별하여 복종과 비판을 구별하였다.

오스틴은 법은 주권자의 명령이며 주권자는 누구에게도 복종하지 않고 다른 사람들을 복종시키는 존재라고 규정하며 법을 제정하는 것은 주권자라는 법실증주의에 입각한 주장을 했다.

다. 현대의 법실증주의자들의 주장

켈젠은 사실과 규범(당위)를 구분하는 이원론을 주장하며 법실증주의를 공고화시켰다. 켈젠은 법의 효력규범은 상위 법규법인 하나의 효력원천으로 통일되어 있는 법질서가 있음을 주장했다.

하트는 법은 ‘사회적 규칙’이라 주장하며 법은 일차적 규칙과 이차적 규칙이 결합했다고 주장했다 이차적 규칙에서 무엇이 법인지 인정하고 효력을 판별하는 승인규칙을 주장했다. 승인규칙은 법체계 내에 존재하는 것으로 법 공직자들에 의해 ‘내적 관점’으로 수용되는 것을 의미한다.

라즈는 여기서 더 나아가 도덕원리가 포함되면‘권위적 속성’을 잃으므로 이를 아예 법에서 배제시켜야 한다고 주장했다.

3) 8가지 측면에서 본 법실증주의와 비법실증주의자의 논쟁

가. 명확성의 측면 : 법실증주의자는 법 표현이 명확해서 누구나 그 내용을 알 수 있게 명확해야 한다고 주장하나 이에 대해 자연법론자는 언어의 근본적 불명확성에 근거하여 법 언어도 마찬가지로 명확하지 않으므로 규범적 고려 아래에 판단해야 한다고 주장한다.

나. 현실적 측면 : 법실증주의자는 현실적으로 법이 완벽하지 않을 수 있다는 점을 지적하나 자연법론자들은 사건의 판단을 내리는 법관에게 법실천의 용기를 부여하는 것이 자연법이라 주장한다.

다. 법적 안정성 측면 : 법실증주의자들은 법적 안정성을 위해 어느정도 손실을 감수해야 한다고주장하지만 자연법론자들은 실질적 정의를 위해 법적 안정성 손실을 감수해야 한다고 주장한다.

라. 상대주의 측면 : 법실증주의자들은 도덕원리 같은 외적 요소가 개입되면 법문언의 해석과 적용이 자의적일 수 있다고 주장하지만 자연법론자들은 최소한의 도덕적 기준이 있다고 주장한다.

마. 민주주의 측면 : 법실증주의자들은 헌법재판소 등의 법 안에서의 입법 통제를 통해 국민 기본권 존중이 가능하다 주장하나 이에 대해 자연법론자들은 그것만으로 부족하다고 주장한다.

바. 불필요성 측면 : 자연법론자들은 도덕원리가 내재하면 굳이 불필요한 소급입법을 하지 않아 경제적이라 주장한다.

사. 편법 측면 : 법실증주의자들은 법문의 의미가 명확해야 편법이 생기지 않는다고 주장하지만 자연법론자들은 단순히 행위 시 법적 상태의 확정을 위해 도덕원리를 적용할 뿐이라 주장한다.

4)본인의 견해

해당 논제에 대해 본인은‘부정의한 법도 법이다’라고 법실증주의자들의 견해를 택하며 몇 가지 이유를 들어보려 한다.

첫째, 오늘날 실정법의 제정 절차에서 도덕원리가 충분히 고려된다는 점이다. 과거에는 1인 통치자가 자의적인 목적 혹은 방법으로 법을 제정했다면 오늘날 사회에서 법이 만들어지는 절차 자체에서 공동체의 도덕원리가 포함된다. 이는 하트의 ‘승인규칙’이 포함된 법 제정 과정이라 볼 수 있다. 따라서 만들어진 법은 입법 당시의 도덕원리를 내재하기에 실천 과정에서 입법 취지를 벗어나 다른 외적인 원리가 개입하게 되면 만들어져 있는 법의 권위와 안정성이 흔들리므로 소위 ‘목소리’가 큰 사람의 권위나 영향력이 오히려 법이 되는 역설을 내포한다.

둘째, 다양한 구성원들이 모여 생활하기 위해 명확한 규칙이 필요하다. 현대사회는 다양성이 강조되는 사회로 각자 자신의 권리를 주장할 수 있는 사회이다. 그런데 법 문언에 외적 요소가 개입하게 되면 각자 자신의 권리에 입각한 법 해석을 얼마든지 할 수 있게 되는 것이다. 따라 공통된 선에서 사회 구성원이 합의한 명확한 기준이 필요하고 이것이 법이라 할 수 있다. 물론 다양성의 요소를 하나의 추상적 언어로 규율하는 것은 불가능하며 누군가 손해를 볼 수 밖에 없다. 그러나 상대적 요소의 반영으로 혼란에서 오는 불이익보다 예측가능성과 안정성이 가지는 이익 중에서 후자가 법에서 목소리를 내지 못하는 약자를 더 위한 사회 질서를 지키기 위해 유리하다고 판단된다.

셋째, 잘못 제정된 법에 대한 사회적 견제 장치가 마련되어 있다. 자연법론자들의 주장은 객관적 도덕원리를 적용했을 때 부정의한 법은 법이 아니므로 부정의하게 만들어져 있는 실정법은 강제력이 있는 법이 아니라 결론짓는 것이다. 그러나 현대 사회에서는 잘못된 법을 고치기 위해 공인된 법적 절차들이 다양하게 있고 이를 따라 법을 고치는 것이 법적 권위와 안정성에 도움이 된다. 다만 일반인들에게 그러한 과정에 대한 접근이 쉽지 않다는 점은 보완해야 할 부분으로 사료된다.

이러한 근거로 한번 만들어진 법은 부정의한 법도 법이다’라고 생각한다. 물론 오늘날 현대 사회의 특성에 기인한 것으로 사회 환경이 변한다면 이 견해도 유연하게 바뀔 수 있다 생각한다.

3. 결론

지금까지 비실증주의자와 법실증주의자들의 주장들을 살피고 논제에 대해 본인의 주장을 제시했다. 두 가지 주장들의 논거가 그렇게 유리된 것은 아니라 생각한다. 다만 궁극적으로 오늘날의 법은 모든 사람을 위해 만들어진 것이어야 한다는 기본 명제를 잊지 말아야 할 것이라 생각한다.

○참고 문헌

-정준영, 한국방송통신대학교 서울지역대학 북부학습센터 출석수업, 한국방송통신대학교, 2023. 9. 10.

-이상영・김도균, 『법철학』, 한국방송통신대학교출판부, 2011.

과제로 제출한 내용

[문 1] 2022년에 발생한 카카오 먹통 사태의 피해자에 대한 법적 구제의 방법과 문제점을 논하고, 2023년 7월 4일부터 시행되는 카카오 먹통 방지법(방송통신발전기본법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 전기통신사업법의 일부 개정)의 주요 내용을 설명하시오(30점).

1. 서론

2022년 10월 15일 토요일, 경기도 성남시 판교에 위치한 SK C&C데이터센터의 전기실에서 화재가 발생했다. 데이터센터의 특성 상 복잡한 전기 시설과 엄청난 열기를 배출하는 서버들이 밀집되어 있어 화재가 상당히 큰 규모로 번졌고 데이터 서버들이 전기가 끊기는 피해를 입었다. 이들 서버에는 우리나라 인구의 91.2%인 4743만명(2022년 초 기준)이 사용하는 카카오톡의 데이터들이 상당 수 였고, 이에 카카오톡과 카카오 계열사들의 서비스들이 약 1주일간 먹통이 되었다.

우리나라는 이미 전화와 문자를 사용하는 단계를 넘어서 일상적인 연락을 카카오톡으로 하며, 업무는 네이버 메일 등으로 하는 등 전 국민이 이들 기업에 의존하는 정도가 상당하다. 또한 이들 포털사이트들의 공격적인 사업영역 확장으로 인하여 단순히 카카오톡과 네이버 외에도 연결된 산업들이 입은 피해도 상당하다.(sns로그인 방식으로 운영하는 타 기업들 서비스 이용 불가 등). 카카오 계열사들이 운영하는 유료 서비스들에 대해 손해의 정도를 산출하여 손해배상을 하는 것은 당연하다. 이에 반해 직접적으로 서비스에 대한 결제급부를 제공하지 않는 이용자들이 손해배상을 청구할 수 있는가에 대해서 논란이 될 수 있다. 다만 우리나라 국민은 반강제적으로 사회생활에 참여하기 위해서는 카카오톡을 이용해야 하는 실정이며 해당 기업인 카카오도 이러한 상황에 따른 수혜를 누리고 있는 기업이다. 따라서 카카오톡 자체는 무료 서비스이며 이로 인한 피해는 무료인 서비스를 이용하는 소비자들의 선택에 따른 결과이기에 손해배상의 의무가 무조건 없다고 하는 것은 설득력이 부족해 보인다. 또한 이용자의 이용 패턴에 따라서 무료 서비스를 이용하고 있다고 하더라도 손해의 정도가 상당히 심각할 수도 있기에 해당 부분에 대한 심도 있는 논의가 필요할 것으로 보인다.

본문에서는‘소비자법’이라는 과목의 내용에 맞게 해당 과목의 관점에서 카카오 먹통 사태로 인하여 피해를 입은 피해자에 대한 법적 구제의 방법을 살펴보고 이의 방안에 대한 문제점을 살펴 보려고 한다. 이를 위해 먼저 카카오톡 먹통 사태 사건의 개요를 간략하게 정리하고, 사건에 대하여 카카오톡이 내놓은 실제 대책과 손해배상이 어떤 것이 있는지 살펴보고 이에 대한 문제점을 정리해보겠다. 이후 구체적으로 법적 구제를 위한 방법을 모색하고자 한다. 우선 소비자에 대한 개념을 살펴보고 해당 사건에서 소비자의 범위와 청구할 수 있는 권리가 무엇이 있을까에 대해 고민해본 뒤 구체적으로 활용할 수 있는 구제책을 살펴보고 이에 대한 문제점들을 정리해보겠다.

이렇게 법적 구제의 방법을 살펴보고 후속 대책으로 나온 소위 카카오 먹통 방지법(방송통신발전기본법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 전기통신사업법의 일부 개정)의 내용들에 대해서도 정리해보고자 한다. 이러한 과정을 통해 기본적인 소비자 구제와 관련된 관련 법령에 대한 이해를 심화시키고, 현실 속에서 소비자로써 사업주의 유책으로 인해 손해를 입게 되었을 때 자신의 권리를 구제하는 요령 등에 대해 조금 더 풍부한 법적 지식을 갖출 수 있을 것이라 기대된다.

2. 본론

1)카카오 먹통 사태(SK C&C 판교 데이터센터 화재로 인한 인터넷 서비스 장애 사건)의 개요

(1)화재 발생과 진화

2022년 10월 15일 15시 30분경, 경기도 성남시 삼평동 소재 SK C&C 판교 데이터센터 A동 지하 3층 전기실에서 화재가 최초 발생했다. 화재가 발생함과 동시에 화재 진압을 위해서 데이터센터 전체 전원이 차단되었고, 이에 카카오톡 서비스와 일부 카카오 계열 서비스가 먹통이 되었다. 정부와 소방당국은 즉각 대응하여 화재를 진압했으나 지하 3층에서 화재가 발생한 것, 화재의 원인이 될 수 있는 전기장치들이 가득한 시설 때문에 8시간 뒤인 오후 11시 46분 경이 되어서 모두 진화가 가능했다. 피해는 그나마 다행히 서버가 있는 전산실로 번진 것이 아니라 데이터가 소실되지 않아서 전원이 다시 공급이 되면 저장된 데이터 자체는 복구가 가능할 것이라 판단되었다.

(2)이후의 복구과정

화재가 진압된 직후 곧바로 복구 과정에 돌입했으며, 데이터센터의 전력을 복구하는 과정의 시간이 오래 걸려 카카오에서는 서버의 데이터를 다른 곳으로 이동하는 등의 간접 복구 등의 방법을 통해 순차적인 복구를 시도했다. 이후 10월 17일 카카오는 자체적으로‘비상대책위원회’를 만들어 전사적 대응에 나섰으며, 10월 19일 해당 사태에 대한 책임을 지고 카카오 대표이사 남궁훈이 사퇴했다. 카카오측은 화재가 발생한 뒤 5일이 지난 10월 20일 오후 11시에 모든 데이터가 복구되었음을 선언했다.

한편 정부에서는 사안의 중대성을 인지하여 2022년 10월 16일 사태 후속 대응을 위해 방송통신재난상황실을 가장 상위 단계의 대응 수준인 장관 주재 방송통신재난대책본부로 격상하고 해당 기업들이 관계법령을 위반하지 않았는가에 대한 실태 점검과 사후 수습에 나섰고, 10월 21일 정부 차원의 종합대책을 발표했다. 이와 함께 동시에 10월 19일부터 11월 6일까지 총 19일간 서비스 장애 피해 사례 접수를 받아 피해액 산출 작업에 들어갔다.

(3)복구 이후 카카오측의 대응

이후 2022년 11월 14일 구체적인 피해 회복과 보상을 위해서 외부 인사를 초청하여 ‘1015피해지원 협의체’를 구성하여 객관적이고 합리적인 피해 보상 기준을 사회적 차원에서 논의하기로 결정했다. 2022년 12월 7일에는 개발자 컨퍼런스를 통해 전 카카오 대표이사 남궁훈을 키노트 연사로 초청하여 사태에 대해 개발자 회의를 통해‘카카오의 다짐’이라는 반성문 형식의 재발방지 대책을 발표했다. 추후 후속 대책으로 2023년 1월 5일 무료서비스 보상방안으로 이모티콘 3개 3개월 무료 이용 및 톡서랍 서비스 1개월 무료 이용방안 등을 제시하고 데이터 센터 백업을 위해서 안산 한양대 카카오센터를 설립을 속도감 있게 추진하기로 결정했다.

2)카카오 측의 보상방안 내용

(1)카카오의 보상 내용

카카오측이 1015피해지원 협의체를 통해 합의한 보상책은 다음과 같다.

<표 2> 1015 피해지원 협의체 통해 도출된 지원 원칙

* 카카오는 협의체 합의 사항 외에  메이커스 감사쿠폰 2종, 톡서랍 플러스 1개월 이용권(300만명) 제

기본적으로 일반 서비스 이용자와 카카오 서비스를 유료로 이용하는 소상공인 등 비즈니스 파트너로 나눠서 보상 체계를 다르게 했다. 일반 이용자가 유료 서비스를 이용하는 경우 약관에 따라 서비스를 이용하지 못한 부분에 대해서 보상을 받았다. 또한 무료 이용자 전체에게 카카오톡 이용 시 무료 이모티콘 1종을 무료로 제공하고 2종은 90일간 제공했으며 기타 클라우드 서비스의 일종인 톡서랍 서비스 1개월 무료 이용, 소셜 네트워크 쇼핑 서비스인 메이커스 쿠폰 2종을 제공했다.

이에 반해 소상공인 등 비즈니스 파트너의 경우 손해를 본 피해 규모에 따라 일괄적으로 현금을 지급하는 것으로 결정이 되었다. 30만원 이하는 3만원, 30만원 초과 ~ 50만원 이하는 5만원, 그 이상은 별도 협의를 거쳐 배상액을 확정하는 것이다. 이 외에도 소상공인 구제를 위한 별도의 플랫폼을 설치하여 카카오를 이용한 광고 시 사용할 수 있는 쿠폰 5만원을 발급했다.

카카오 계열사들도 별도로 구제책과 보상책을 내놓았다. 카카오게임즈는 제휴 PC방 지원 사업책을 발표하고, 무료코인을 매장에 지급했다. 카카오 모빌리티는 택시기사, 대리운전기사 회원들에게 장애 발생 시간 3배의 이용료를 포인트로 지급하고 장애 기간 동안 발생한 가맹택시의 수수료를 받지 않았으며, 대리기사들에게 최대 1만원의 교통 지원금을 제공했다. 카카오엔터테인먼트는 카카오웹툰, 카카오페이지 이용자에게 플랫폼당 3천캐시를 지급했다. 카카오페이는 2023년 상반기 소상공인 사업 활성화 계획 및 여러 마케팅 활동 지원을 제시했다.

(2)카카오 보상 대책에 대한 문제점

①일반이용자에 대한 대책의 문제

약관의 보상 대상에 있는 일반 무료 이용자들이 입은 유무형의 피해에 대해서는 실질적인 보상이 되지 않았다. 카카오 이용자의 대부분은 기본적으로 무료 서비스이며 앱 내부 결제 시스템인 카카오톡 이용자에 해당이 되는데 이들이 카카오톡 먹통사태로 인해서 입은 유무형의 피해는 아예 패싱 수준으로 논의가 제대로 되지 않았다. 오히려 멜론이나 카카오 웹툰 등 엔터테인먼트 산업의 경우 피해가 해당 서비스를 이용하지 못한 것 제한적이라 할 수 있다. 오히려 메신저의 특성 상 이용하는 형태에 따라서 손해의 정도가 각기 다르고 경우에 따라 상당한 손해를 입을 수도 있다고 판단이 되는 무료 서비스인 카카오톡으로 인한 유무형의 손해가 더 높을 것이라 생각할 수 있지만 이러한 부분에 대해서 전혀 고려가 되지 않은 것이다. 이와 함께 일반이용자들 전체에게 제공되는 이모티콘과 톡 서랍 서비스의 경우 사용하지 않는 제한적 이용자도 많을뿐더러 오히려 기간이 지나고 난 뒤 계속 사용하기 위해서 유료 구독을 해야 하기 때문에 오히려 제대로 된 보상이 아니라 카카오의 서비스를 계속 이용하라고 하는 미끼 광고 수준이라는 비판에 직면했다.

②비즈니스 파트너에 대한 보상책의 문제

비즈니스 파트너에 대한 보상책도 여러 비판을 받았다. 손해액의 10%를 일괄 현금으로 지급한다는 방안은 당연히 적은 수입이라도 소중하게 여겨지는 소상공인들에게 부족함을 느낄 수 밖에 없는 액수이다. 특히 카카오 먹통 사태가 주말에 발생했기 때문에 카카오 플랫폼을 이용해 예약 서비스 등을 제공하는 서비스업의 타격이 막대했는데 이에 대한 충분한 보상이라 여겨지지 않았다. 또한 현금을 지급하는데 상당한 시일이 소요가 되었다.

이와 함께 손해배상의 정도와 기준에 대한 문제도 발생했다. 단순히 플랫폼을 이용하기 위해서 지불한 비용을 기준으로 하여 따진 손해액과 실제 유무형의 손해의 괴리는 물론이고, 손해배상액 산출을 위한 일괄적인 기준 적용이 힘들다는 점도 문제가 되었다. 이와 함께 자신이 입은 손해에 대해 카카오플랫폼을 통해서 하던 사업을 통해 얼마나 손해를 입었는지를 피해자가 입증해야 하는 입증책임의 문제가 발생했다.

③카카오 서비스 약관의 문제

카카오는 손해배상의 과정에서 자사의 서비스 약관을 기준으로 삼았기 때문에 주요한 내용을 살펴 보도록 하겠다. 기본 약관인 카카오 통합 서비스 약관, 일반이용자들이 주로 이용하는 멜론, 택시 및 대리기사 등의 소상공인들이 고객을 모집하기 위해서 이용하는 카카오 모빌리티의 약관을 살펴보았다.

이용 약관을 통해 살펴 본 문제점으로 다음 몇 가지를 꼽을 수 있다.

첫째, 사업주의 과실로 인한 손해배상은 약관의 내용에 따른다고 명시해 놓았음에도 불구하고 약관에 손해배상에 대한 명확한 기준이 명시가 되지 않아 자의적이고 모호한 기준이 적용이 될 가능성이 높다. 거대한 자본력과 인프라를 가지고 있는 카카오이기에 당연히 소비자 입장에서 불리한 약관이 되는 내용이라 판단할 수 있다.

둘째, 카카오 측의 과실로 인해서 이용 중 중대한 손해를 받은 것은 계약 해지의 사유가 되어 환불이 가능할 수도 있는 상황에서 약관에 명확한 환불 조치 및 실비 배상이 명시되지 않았다. 도리어 카카오 엔터의 약관에서는 자사 캐쉬로 보상을 할 수도 있다고 명시를 해놓아 다시 카카오 서비스를 이용할 수 밖에 없도록 약관을 구성하고 있다.

셋째, 자신이 제공하는 서비스 이외의 손해배상을 하지 않도록 책임을 제한 시켜 놓았다. 그러나 카카오 플랫폼 서비스는 사람과 사람을 연결해주는 성격이 짙은 서비스를 다수 제공한다. 그 과정에서 플랫폼이 제대로 작동하지 않으면 여러 무형의 피해가 발생하는 것이 당연함에도 불구하고 이에 대한 부분을 책임지지 않도록 약관이 이용자에게 불리하게 만들어져 있다.

결국 카카오측의 자체 약관만으로는 이러한 사태가 발생했을 때 명확한 손해배상의 기준을 세울 수 없기 때문에 심각한 분쟁 상황에서는 기타 관계법령 및 상관습법등의 외부 법령과 절차를 따를 수 밖에 없는 상황에 처하게 되는 것이다.

3)카카오 먹통 사태의 피해자에 대한 법적 구제의 방법과 문제점

지금까지 카카오 먹통 사태에 대한 개요와 카카오사의 보상 방안에 대해서 살펴보았다. 이번 단락에서는 해당 사태로 인해서 손해를 입었다고 가정하고, ①직접 배상 요구 ②소비자 피해 구제 기관을 통한 조치 ③민사적 절차에 따른 손해배상 소송의 방법 ④기타 구제 방법의 모색으로 나눠서 방법 및 문제점을 정리해 보겠다.

(1)카카오 약관에 따른 자체 배상, 소비자의 직접 배상 요구

중간에 다른 주체가 개입하지 않고 소비자가 직접 카카오에게 배상을 요구하고 카카오가 이에 응하여 배상액을 협의하고 그에 따라 합의에 도달하는 방법 혹은 카카오가 자발적으로 배상안을 제시하고 이에 대해서 배상하는 방법이 있다.

해당 방법의 장점은 가장 단순하며 쉽고, 특별한 법적 절차에 대한 지식이 필요한 것이 아니고 법적 개입으로 인한 절차상의 시간 지연과 중간에 다른 이해관계가 작용할 가능성이 적다는 점이다. 또한 소비자의 배상요구에 카카오가 응하게 된다면 다른 방법에 비해서 사안이 신속하게 정리되고 만족 될 가능성이 높다.

그러나 소비자가 입은 손해에 대해 온전히 배상을 받기 힘들다. 이는 카카오라는 대기업과 상대적 약자인 소비자라는 대립 구도에서 나오는 구조적 문제이다. 첫째, 피해원인 규명과 손해배상 액수의 측정이 쉽지 않다는 점이다. 카카오 화재 사태는 1차적으로 화재가 발생한 SK C&C데이터 센터에게도 과실이 있으며, 배터리에서 불이 난 것이라면 배터리 제조 회사의 책임과실이 더해질 수도 있다. 하나의 개인 소비자가 이러한 원인관계를 모두 규명하고 책임을 묻기란 불가능에 가까으며 결국에 책임의 소재가 모호해지게 되어 책임을 묻기 어려워지고, 관련이 있는 기업들끼리는 서로 미루게 될 수 밖에 없다. 둘째, 대기업의 기업 생태 구조에서 소비자에게 직접 귀를 기울이는 사례가 드물다는 점이다. 기업으로 인해 손해를 본 소비자가 직접 손해배상을 요구하여 관철시킬 수 있는 경우는 극히 드물다. 기업에 재직하고 있는 사람들도 자신이 직접 책임을 지는 것이 아니기에 여러 부서를 돌며 소극적인 일처리가 될 가능성이 높다. 즉, 카카오의 임원급 인사가 사태 해결의 의지를 가지고 적극 일처리를 지시하지 않는 이상 소비자가 직접 요구를 통해서 원하는 시간에 원하는 정도로 손해배상을 받아내기란 현실적으로 매우 어려울 것이다. 결국 과도한 시간과 노력이 들어가는 탓에 소비자가 스스로 배상을 받는 것을 포기할 수 있다. 셋째, 카카오의 약관 상 소비자가 입은 손해를 그대로 배상할 수 있다는 보장이 없다. 앞서 카카오와 계열사들의 소비자 약관을 살펴 보아도 서비스 이용 부분에 대해서만 배상을 하는 것이며, 그 이상의 손해에 대해서 배상을 하지 않는다고 했기에 자체적인 약관에 따른 배상을 기대하기 어렵다. 자체적인 손해배상이 지지부진할 경우 「소비자분쟁해결기준개정안(공정거래위원회고시제2022-25호)」에 따라 배상을 요구할 수 있지만, 이 또한 먹통 시간의 3배 보상 정도를 명시하여 카카오 사태같이 광범위한 피해 사례의 명확한 가이드라인이 되기에 부족하다.

(2)소비자 피해 구제 기관으로의 진정

위처럼 기업에 직접 배상을 요구하는 것은 직관적이고 신속하지만 상대적 약자인 소비자가 직접 손해액을 산출하여 요구하는 과정 자체도 쉽지 않을뿐더러 기업이 그에 응할 가능성도 낮다. 그러면 이후의 방법으로 여러 소비자 구제 기관의 도움을 받는 방법이 있다. 다만, 직접 배상을 하는 과정에서 명확하게 보상을 요구했다는 기록과 함께 기업의 회신 및 회신이 없다면 회신이 없다는 증거 및 미 보상 시 기타 방법으로 처리하겠다는 사항에 대해 통보하면서 다음 절차를 진행해야 한다.

①소비자단체 및 한국 소비자원에 의한 조정 신청

「소비자기본법」제29조에는 18개의 소비자 구제를 위한 소비자단체가 공정거래위원회에 등록이 되어 있고, 이들은 소비자 피해에 대해 상담 및 정보를 제공한다. 그리고 소비자단체협의회가 운영이 되고 있으므로 이들을 통한 구제 신청 및 조정을 기대할 수 있다. 이와 함께 공정거래위원회 산하 한국소비자원(www.kca.go.kr)을 통해서도 상담 및 구제 신청과 조정 권고 등을 요청할 수 있다.

이들 단체는 오랜 기간 동안 소비자구제운동을 하면서 노하우와 정보를 쌓아 왔고, 개인보다 더 전문성 있게 구제 과정을 진행할 수 있다. 또한 필요하다면 소비자를 대리하여 분쟁조정에 참여할 수 있기 때문에(「소비자기본법」 시행령 제24조 제1항 및 제2항) 소비자가 다른 생업을 하면서 피해 구제에만 몰두하지 않고 일상 생활을 유지하는데 도움을 줄 수 있다.

단, 소비자단체도 합의 사항을 권고하는 수준에 그치며 손해배상을 위한 강제이행의 방법은 없다. 또한 소비자 입장에서 중간에 어떻게 배상 조정 과정이 진행되는지 명확하게 알기 힘들다. 또한 해당 사업자가 폐업 혹은 부도가 되었거나 기타 영업상 영리활동중 발생한 분쟁(법적 소비자의 범위 밖에 있는 소비자) 등은 구제를 받을 수 없다.

②소비자분쟁조정, 통신 분쟁 조정제도 등 조정제도 활용

위와 같이 소비자단체 및 소비자원에 의한 구제절차를 신청했음에도 불구하고 해결이 되지 않는 경우, 피해의 범위가 광범위하여 쉽게 조정이 되지 않는 경우 등 여러 상황에서 소비자분쟁조정 과정을 신청할 수 있다. 소비자분쟁조정은 「소비자기본법」제65조~제68조에 소비자분쟁조정제도의 신청, 절차, 중단, 효력 등에 대해 확인을 할 수 있다.

소비자분쟁조정은 개별적으로 신청할 수도 있고 피해 범위가 넓다면 집단분쟁조정절차에 들어가기도 한다. 분쟁조정위원회는 사실조사, 전문가 자문, 시험 및 검사, 양 당사자 진술 및 관계 자료 검토 등을 통해 조정결정을 내린다.

카카오 사태의 경우 카카오가 통신업에도 해당이 되므로 「전기통신사업법」제45조에 따라 통신분쟁조정위원회에 조정을 청구할 수 있다. 그러나 관련된 인터넷 기사를 살펴보면 해당 제도의 활용이 실제로는 미비한 편이며 조정을 처리하기 위한 기본적인 인원도 부족한 상태이다.

해당 과정은 조정이 성립이 된다면 확정판결과 같은 효력을 가지고 있기에(「소비자기본법」제67조제4항) 집행권원이 될 수 있고 실질적으로 사업주에게 압박이 될 수 있다. 또한 해당 법령에 조정의 기한이 설정이 되어 있기 때문에 소송에 비해서 신속한 처리가 가능하며, 소송과 다르게 비용이 무료이므로 소비자 입장에서 심리적 부담을 적게 가지며 적극 활용할 수 있다. 하지만 조정이 불성립 될 가능성도 있으며 실제 조정이 불성립 시 소송절차를 통해 사건의 해결을 도모해야 한다.

(3)소송의 방법으로 손해배상 청구

①민사 소액사건 심판

「소액사건심판법」제2조 제1항 및 소액사건심판규칙 제1조의2에 따르면 민사사건 중 3천만원 이하 사건은 소액사건심판을 제기할 수 있다. 따라서 카카오 사태로 인하여 손해를 본 소송가액이 3천만원 이하라고 판단이 된다면 민사 소액사건 심판을 청구해볼 수 있다. 단, 소의 변경, 반소, 변론 병합 등의 이유로 소액사건에 해당하지 않는다면 소액사건이 아니게 된다.

「소액사건심판법」제8조에 따르면 소액사건을 신청하기 위해서 본인 혹은 배우자, 직계혈족 및 형제자매가 대리하여 소를 청구할 수 있다.

소액사건 심판의 절차로는 소가 제기되면 법원에서 피고에게 소장부본 등을 첨부하여 이행을 권고하며, 2주 내로 이의신청 시 소액사건심판절차가 진행된다. 만약 이행권고에서 이의신청이 없다면 확정판결의 효력이 발생한다. 소액사건심판절차는 대개 1회의 변론으로 진행하며 변론과 동시에 판결선고를 할 수 있다.

②민사 지급명령(독촉절차)

소비자는「민사소송법」제 462조에 따라 민사 지급명령을 신청할 수 있다. 지급명령을 신청하면 법원에서는 관련된 내용을 검토하여 청구가 적합하다 판단하면 지급명령을 내리며 지급명령 정본을 송달하게 된다. 이에 대해 상대방은 2주 이내에 이의신청을 해야 한다. 아울러 채권자가 소제기신청 혹은 법원이 소송절차로 부치게 된다면 소가 제기된 시점에 소급하여 소가 제기된 것으로 본다. 민사 지급명령도 확정된다면 확정판결과 동일한 효력이 발생한다.

③민사조정

「민사조정법」제2조 및 제6조에 따르면 분쟁 당사자 일방 중 한명이 법원에 조정을 신청하거나 소송 심리중인 판사가 직권으로 조정절차를 호부하면 민사 조정의 방법이 개시된다. 조정기일이 결정되면 통지가 되며 직접 출석하여 진술할 수도 있고 대리인을 출석시킬 수도 있다. 또한 직접 방문이 아니라 하더라도 화상통신 등을 통해 조정을 진행할 수 있다. 만약 민사조정이 성립이 되면 재판상 화해에 준하는 효력이 발생하며 이는 확정판결과 동일하다.

④소비자단체소송

「소비자기본법」제70조에서는 사업자가 소비자의 생명, 신체, 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하며, 침해가 계속된다면 이를 중단시킬 수 있도록 일정한 요건을 갖춘 단체, 사업자단체, 비영리 단체가 개별 소비자를 대리하여 소를 청구할 수 있도록 하고 있다. 그러나 통상의 손해배상을 받기는 것이 아니라 단순하게 해당 피해 행위를 중단하거나 금지시키는 정도만 청구를 할 수 있기에 카카오 사태로 인한 손해배상을 받기 위한 방법으로 적절치 않아 보인다.

⑤민사소송

이상의 방법으로도 해결이 되지 않을 경우 「민법」,「민사소송법」 및 기타 특별법에 의해 정식으로 소제기를 하는 방법을 택할 수 있다. 정식으로 소를 제기하는 것은 개인의 자유이며 만약 재판을 이길 경우 재판비용도 청구할 수도 있고, 원하는 청구 취지 대로 집행권원을 받아 강제집행 절차에 돌입할 수도 있다.

그러나 몇 가지 측면에서 손해배상을 받기 위한 민사소송을 신중히 검토해야 한다. 첫째, 비용과 시간 및 노력이 과도하게 들어간다. 기본적으로 소 제기를 하기 위해서 재판비용을 부담해야 하며, 나홀로 소송을 하는 것이 아니라면 대리인을 선임해야 하는데 상당한 비용이 필요하다. 그러므로 오히려 손해배상을 받을 수 있다고 하더라도 기본적인 출혈이 생긴다. 또한 정식 재판을 청구하는 것은 만일 3심까지 다툼이 진행이 된다면 최소 1~2년에서 수년 이상 걸릴 수도 있는 기약 없는 싸움이 될 수 있다. 둘째, 법률 비전문가가 전문적 법률 절차를 수행하기 곤란하다. 소비자들은 대개 법과 관련이 없는 사람이다. 그러나 재판에 가게 되는 이상 법적 개념과 절차 등에 대해 알아야 한다. 또한 사실관계와 증거가 있다고 하더라도 법리에 따라 이를 입증하도록 풀어낼 수 있을 전문성이 부족하므로 어쩔 수 없이 법률대리인을 선임해야 하는 문제가 생긴다. 반면 대기업의 경우 자신의 전문적 분야 및 정보와 기술 뿐만 아니라 자체적으로 법무팀을 보유하고 있을 수도 있고, 사안이 커지면 대형 로펌도 선임하여 적극 방어가 가능한 등 기본적인 체급이 맞지 않는다. 셋째, 법리 상 소비자가 소송을 제기할 경우 불리한 부분이 다수이다. 일례로 「소비자기본법」에서는 소비자의 범위를 좁게 잡는다. 이는 플랫폼, sns를 위주로 소비를 하기도 하는 오늘날 소비자의 형태를 따라오지 못하는 일반법령이다. 무료 서비스를 제공한다 하더라도 이를 통해서 소비자들은 부가가치를 창출하고, 이런 소비자를 통해서도 사업자는 이익을 얻는 시대이므로 손해의 기준이 개선이 될 필요가 있다. 카카오 사태도 마찬가지로 해당 플랫폼을 통해서 영업을 하는 중간 소비자층은 법적 사각지대에 들어갈 수 있다. 또한 징벌적 손해배상 등 무형의 손해배상을 인정하지 않는 우리 법리 체계에서 소비자가 입은 손해를 온전하게 재판을 통해서 배상받는 것이 상당히 어렵다.

(4)위의 방법을 공부하며 느낀 사견

①시장과 소비자가 변화한 시대상이 법적으로도 반영되어야 한다.

오랜 시간 전부터 정보화 시대의 소비 형태에 맞춰 소비자의 개념이 지속적으로 변화하고 있음을 여러 연구자들이 지적했고, 이에 따라 손해배상 기준과 배상을 다르게 하고 다양한 소비자 피해 구제 방법을 도입해야 함을 지적하였다. 우리 정부에서도 지속적으로「소비자기본법」에서 정보통신매체를 이용한 거래 등에서 부족한 사각지대를 「전기통신사업법」등으로 보완했지만 카카오 사태에서 부족한 부분이 있음이 발견되었다.

또한 카카오 사태에서 카카오사가 손해배상의 범위를 한정하는 근거는 무료 서비스라는 점, 유료 서비스라 하더라도 해당 유료 서비스 자체만 약관 및 관계법령에 따라 배상하면 그만이라는 점이었다. 그러나 카카오는 무료 서비스이지만 전 국민이 반강제적으로 서비스를 이용하고 있는 독점 플랫폼의 지위를 가지고 있으며 플랫폼만 제공한다 하더라도 소비자가 그 안에서 창출하는 가치는 무궁무진할 수 있다는 점이 문제가 된다. 우리 대법원에서는 아직 플랫폼에 대해서 적극적인 손해배상을 판단하고 있지 않다. 이러한 점을 보더라도 변화하는 인터넷 환경이 법안 및 사법적 판단에도 반영되어야 할 것이다.

②기술, 정보 부분에서 상대적 약자인 소비자를 직접적으로 지원할 방법이 더 구체적이어야 한다.

기본적으로 민법상 손해배상을 청구하기 위해서 청구하는 자가 손해배상의 정도를 입증해야 한다. 그러나 유무형의 손해에 대해 소비자가 이를 법원이 요구하는 입증의 수준으로 산출하는 것이 쉽지 않다. 또한 대기업들의 기업 내부 정보를 당연히 모를 수 밖에 없기 때문에 입증수준을 완화한다거나 전문가 혹은 정부 차원의 소비자 지원 방안이 추가되어야 한다. 이런 점에서 이번 카카오 먹통 방지법에서 과기정통부가 재난 상황에서 기업에게 구체적인 자료를 요구할 수 있다는 점은 고무적이다.

③법적 구제 절차들은 한계가 있다.

직접 배상 및 조정 외에 민사소송의 방법으로 손해배상을 청구할 수 있지만 앞서 보았듯이 시간과 노력이 과도하게 들어가며 재판에서 승소한다 하더라도 실제 손해에 대한 배상을 받기란 불가능에 가까워 보인다. 게다가 손해배상을 이행하지 않았을 때 얻는 불이익이 대기업 수준에서 큰 액수가 아닐 수도 있으므로 간단히 배상요구를 무시할 수도 있다. 따라서 해외의 징벌적 손해배상 제도 , 집단소송 제도 등 유사 사례를 참조하여 실질적으로 기업들의 소비자 피해 구제에 대해 가볍게 생각하지 못하도록 하는 제도 도입 등을 검토할 필요성이 있다.

4)카카오 먹통 방지법 설명

(1)법안 발의의 배경

SK C&C 데이터센터 화재 사건으로 인해 카카오 먹통 사태가 발생한 뒤 후속 복구 조치가 신속하게 이뤄지지 않은 원인 중 하나로 카카오와 같은 부가통신서비스 사업자들의 사후 관리에 대한 법령이 미비한 것과, 데이터센터 임차인 자격인 카카오에 대한 관리 체계의 법적 사각지대가 존재하다는 지적이 있었다. 과거와 달리 부가통신서비스도 국민의 생활에 큰 영향을 미치게 되었으므로 이들 서비스 이용자들의 재난 등으로부터 발생하는 국민의 피해를 방지할 필요가 있다. 따라서 신속한 관리 체계를 위해 관련 법령(밥송통신발전 기본법, 전기통신사업법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률)의 조문을 개정하고 신설하게 된 것이다. 해당 법안은 2022년 12월에 통과되어 2023년 7월부터 시행되고 있다.

(2)관련 법령별 개정 및 신설 내용

①방송통신발전 기본법

제35조제1항에 제4호, 제5호를 신설하며, 동조 제2항제3호 나목의 내용을 개정하고 라목을 신설했다. 방송통신재난계획관리 대상에 해당이 되는 범위를 부가통신서비스업까지 확장하여 카카오나 네이버 같은 사업자도 재난관리의 대상이 되도록 법령을 개정했고, 제5호의 신설을 통해서 직접적으로 서버, 저장장치, 네트워크, 전력공급장치 등의 분산 및 다중화 등 물리적이고 기술적인 보호조치를 하도록 법령에 명시해두었다.

②전기통신사업법

제22조 7의 제2항, 제3항, 제4항, 제5항 및 제22조의8 제1항제3호, 제4호 신설을 통해 부가통신사업자가 정기적으로 서비스 안정을 위한 수단을 확보하도록 하고 이를 이행하기 위한 현황 관련 자료 및 트래픽 양 현황 등을 과기정통부 장관에게 제출하도록 했다. 또한 이를 국내 대리인의 업무 범위에 자료 제출을 설정했다. 이를 통해 이용자들이 안정적으로 부가통신 서비스를 받을 수 있는 법적 토대를 마련했다.

제45조의 2, 제 45조의 6을 신설하여 통신분쟁조정위원회 위원 수 증원, 지원조직을 위한 근거를 마련하고 직권조정결정위원회를 도입했다. 이를 통해 통신분쟁조정 상황에서 신속한 업무 처리와 국가의 합리적인 개입이 가능하도록 기반을 마련했다.

③정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률

제46조(집적된 정보통신의 보호)의 제목을 동조 1항으로 하고 나머지 항을 신설하였다. 해당 주요 내용을 살펴보면, 과학기술정보통신부장관이 정기적인 정보통신시설에 대한 보호치의 이행 여부 점검이 가능하도록 했으며, 재난 등으로 집적정보통신시설 사업자가 서비스 제공이 중단될 경우 과기정통부 장관에게 신고하고 이의 신고에 대응하여 과기정통부장관이 신속한 복구를 위한 후속지원이 가능하도록 법적 근거를 마련했다. 또한 사업자는 이러한 정부의 조치에 적극 협조해야하는 의무를 부과하였다. 만약 이러한 보호조치에 적극 협조하지 않고 시정명령을 이행하지 않는다면 3천만원 이하의 과태료, 기타 자료제출 요구에 따르지 않거나 거짓 보고 하는 경우에 1천만원 이하의 과태료 명령을 내릴 수 있게 제76조를 개정했다.

(3)개정된 법안에 대한 논평

일명‘카카오 먹통 방지법’의 개정 내용에 대해서 다음과 같이 긍정적, 부정적으로 나눠서 평가를 정리해 보았다.

가. 긍정적 요인

①인터넷 통신 사업자의 관리감독에 대한 법적 사각지대의 해소

네이버나 카카오등의 부가통신서비스업자들은 직접적으로 통신망을 운영하는 것은 아니지만 실질적으로 통신연락망의 역할을 함에도 불구하고 기존의 라디오, TV, 이동통신 사업자 등이 적용받는 법령에서 제외되어 관리의 사각지대가 발생하고 있었다. 그러나 해당 법령의 개정을 통해서 정부의 관리감독을 받을 수 있는 근거를 마련하였다.

②직접적인 재난 예방 의무 명시

방송통신발전 기본법을 개정하여 부가통신서비스업을 영위하는 사업자들이 데이터를 보호하기 위한 물리적, 기술적 조치를 취할 의무를 명시했으며, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등의 관한 법률을 통해 이에 대한 예방조치와 사고 이후 사후 조치에 관한 실질적인 관리감독을 할 수 있는 길을 열어주었다.

③재난 상황에 대한 신속한 국가적 개입 가능성 확보

부가통신사업자들의 사회적 영향력, 일상 생활의 활용 정도가 높아짐에 따라 이들 사업은 준공공재의 역할을 하게 되고, 재난 상황에서 사회에 미치는 영향이 매우 커서 전 사회적 대처가 필요할 수도 있으므로 재난 상황의 종합적 컨트롤타워의 역할을 국가가 할 수 있도록 법령을 개정했다.

나. 부정적 요인

①사업자의 과실로 인한 손해배상 등에 대한 법적 검토가 이뤄지지 않음

본 개정안은 재난 상황을 정부 차원에서 어떻게 예방하고 사후 대처를 할 것인가를 중점적으로 이루어진 것으로 실질적으로 피해를 입은 소비자를 위한 손해배상 등에 대한 부분은 다뤄지지 않았음. 따라서 기존에 있는 법령에 규정된 손해배상 내용에 의존해야 함. 그러나 카카오톡의 경우 무료 서비스이며 기존 손해배상에 대한 규정으로는 이러한 무료 서비스 등의 먹통으로 인하여 손해를 입은 부분에 대해서는 단순히 소비자의 선택의 문제로만 보도록 할 수 밖에 없다. 그러나 전 국민이 반강제적으로 카카오톡을 사용할 수 밖에 없는 상황에서 해당 문제는 특수한 상황을 야기할 수 있으므로 별도의 기준을 마련해 보는 것도 생각해 볼 필요가 있다. 다만 통신분쟁조정위원회의 인원수 증가와 직권조정위원회를 신설한 것은 긍정적인 요인이다.

②과학기술정보통신부 위주의 사건 대응

카카오 먹통 사태는 국가 재난 수준의 상황이라 볼 수 있었기 때문에 이에 대한 컨트롤타워로 과기정통부가 역할을 하는 것이 타당하다. 그러나 민간 업자인 만큼 자율적인 의무를 강조하는 법령보다는 국가 개입 위주의 법안이 신설되며 오히려 과기정통부가 사업자를 압박하고 통제하는 수단으로 활용이 될 수 있는 여지를 만들어 놓았다. 아울러 카카오나 네이버 이외에 이제 사업을 시작하려고 하는 부가통신서비스업 사업자에게 오히려 과도한 규제가 될 수 있는 여지도 있다고 볼 수 있다. 재난 예방과 관리 부분에 대해서 민관 협동 상임 위원회 등을 만들어 협력 위주의 방법을 선택해 보는 것도 하나의 대안이 될 것이라 생각한다.

3. 소결

지금까지 카카오 먹통 사태에 대해서 해당 사태의 개요와 함께 실제로 피해를 본 소비자들에 대한 손해배상이 어떻게 이뤄졌는지, 법적으로 구제를 어떻게 할 수 있는지를 살펴본 뒤 입법적 사후 조치로 개정·신설 된 ‘카카오 먹통 방지법’의 내용에 대해 살펴보았다.

사업주로 인하여 손해를 본 소비자가 손해에 대한 배상을 받기 위한 법적 방법이 몇 가지가 있지만 실제로 이러한 방법을 통해 상대적 약자인 소비자가 실질적인 손해배상을 받는 것이 쉽지 않다는 것을 확인할 수 있었다. 그래서 대기업 사업 앞에서 1인시위 등 직접행동을 하는 사람도 볼 수 있는 것이 아닌가 한다. 이러한 법적 공백을 보완하기 위해서 정부와 국회에서 노력 중이지만 급변하는 현실을 모두 반영하기가 녹록치 않다는 것도 확인했다. 그러나 카카오라는 기업이 우리 사회에서 가지는 실질적이고 독점적인 영향력을 생각했을 때 앞으로도 상당한 감시와 견제, 법령 개정 등이 필요하다 생각한다.

아울러 소비자의 피해구제를 위해 『소비자기본법』을 살펴보았지만, 기본적으로 법적 구제 절차를 위해서는 『민법』과 『민사소송법』, 『민사조정법』,『민사집행법』등 기본적인 민사법 법령의 내용에 대해 숙지하고 있어야 됨을 한번 더 깨달았다. 다양한 법령을 상황에 맞게 유기적으로 파악하여 주어진 상황을 법적으로 촘촘히 이해하고 합리적으로 권리를 주장할 수 있어야 하겠다.

○참고문헌

1. 국가법령정보센터(http://www.law.go.kr)

2. 단행본

- 박승룡·김재완, 『소비자법』, 한국방송통신대학교출판문화원, 2022.

- 조승현·이호행, 『민법총칙』, 한국방송통신대학교출판문화원, 2020.

- 김성태·김재완·조승현, 『소송과강제집행』한국방송통신대학교출판문화원, 2017.

3. 논문

- 최난설헌, 디지털 시대의 소비자 보호의 방향 - 데이터와 소비자 보호 -, 한국경제법학회,『경제법연구』 vol. 21 iss. 2 225-249(25pages), 2022.08

- 최지원·전윤선·나종원, 정보통신기술(ICT) 환경 변화에 따른 소비자 역할 확대에 대한 소고, 한국소비자정책교육학회, 『소비자정책교육연구』 vol 11. 2015. 12.

4. 신문기사

-방재혁, ‘카카오 먹통 방지법’ 국회 본회의 통과…데이터센터 이중화·이원화 플랫폼 사업자도 방송통신 재난관리 기본계획 수립·시행, 조선비즈, 2022.12.08. https://biz.chosun.com/policy/politics/2022/12/08/K7GN7BAGBNFYFI2SJSRPUX5Y2I/

-김세화, 과기정통부, ‘카카오 먹통 방지법’ 시행령 입법예고, koreaittimes, 2023. 3. 31. https://www.koreaittimes.com/news/articleView.html?idxno=120686

-임성호, 카톡 18분간 통신장애…"네이버·카카오 등 5년간 장애 66건"(종합), 연합뉴스, 2022. 10. 4, https://www.yna.co.kr/view/AKR20221004111202017?site=mapping_related

-임성호, 데이터센터 화재로 카카오·네이버 서비스 무더기 장애…복구중(종합2보), 연합뉴스, 2022. 10. 15, https://www.yna.co.kr/view/AKR20221015033002017

-박소희, 카카오 일부 서비스 장애 계속‥복구 상황은?, mbc, 2022. 10. 16, https://imnews.imbc.com/replay/2022/nw1200/article/6417396_35715.html

-최은수, 카카오, 서비스 장애 대응 '비대위' 출범…내주부터 보상논의 개시, 뉴시스, 2022. 10. 16, https://www.newsis.com/view/?id=NISX20221016_0002049626

-최은수, 카카오, 내달 개발자 콘퍼런스서 '먹통 재발방지책' 발표, 뉴시스, 2022. 11. 23, https://n.news.naver.com/article/003/0011552375?sid=105

-노정동, '카카오 먹통 피해' 접수 오늘까지…보상안 내용 보니, 한국경제, 2022. 11. 16. https://www.hankyung.com/it/article/2022110693517

-문병도, 카카오, 1015 장애 피해 지원 절차 마무리…총 275억 보상, 뉴스웍스, https://www.newsworks.co.kr/news/articleView.html?idxno=719603, 2023. 6. 23

-이정현, 카카오 먹통 같은 사태에도 분쟁 조정할 상담인력 부족, 연합뉴스, https://www.yna.co.kr/view/AKR20221019051800017, 2022. 10. 19

5. 인터넷자료

-국회, 2022년 과학기술정보통신위원회 국정감사, 2022. 10. 24, https://w3.assembly.go.kr/vod/main/player.do?menu=1&mc=356&ct1=21&ct2=400&ct3=A7

-과기정통부, 데이터센터 화재 및 서비스 장애 관련 제도적・기술적 혁신방안 마련한다, 2022. 10. 16, https://www.msit.go.kr/bbs/view.do?sCode=user&mPid=112&mId=113&bbsSeqNo=94&nttSeqNo=3182267

-국회 의안정보시스템, 국회, http://likms.assembly.go.kr/bill/main.do, 2023. 10. 7.

-통신분쟁조정위원회 홈페이지, 통신분쟁조정위원회, https://www.tdrc.kr/extrl/main/main.do#AC=/extrl/main/detail.do&VA=content, 2023. 10. 7

-한국소비자원 홈페이지, 한국소비자원, https://www.kca.go.kr/home/main.do, 2023. 10. 10.

-(주)카카오, 카카오의 다짐, 2023. 10. 5, https://www.kakaocorp.com/page/responsible/promise

https://www.kakaocorp.com/page/detail/9863, https://www.kakaocorp.com/page/detail/9877.

-(주)카카오, 카카오 이용자 이용약관, 2022. 8. 29., http://www.kakao.com/policy/terms/history/20220829?type=a&lang=ko#useterms05_16

-(주)카카오 엔터테인먼트, 멜론 이용자 이용약관, 2021. 9. 21, https://info.melon.com/terms/web/terms1_2.html?termsType=&SOURCE=#terms05

-(주)카카오 모빌리티, 카카오 모빌리티 이용자 이용약관, 2023. 10. 5, https://policy.kakaomobility.com/viewer/?pageCode=TERMS

-대한민국 법원 홈페이지, 대한민국 법원, https://www.scourt.go.kr/scourt/index.html. 2023. 10. 10

르네상스 시기라고 서술을 해놓았는데 주로 15c부터 17c초의 사상가들에 대해서 소개를 하고 있다.

마키아벨리, 보댕, 알투지우스, 그로티우스가 있고 이번에 공부를 하면서 처음 보았는데 폭군방벌론이라는

주장에 대해서 소개가 되고 있다.

이 시기는 중세 기독교 사회가 종교개혁 등으로 균열이 발생하기 시작하는 것과 동시에, 15세기 말 동로마제국이 멸망하는 등 기존의 사회를 유지하고 있던 큰 축이 무너지면서 당시 사회에서 진보적이라고 할 수 있을만한 사상들이 본격적으로 제시되기 시작한다. 이와 함께 정치체제의 특성에 따른 사상들이 출현하게 되는데 여러 공화국으로 분열이 되어 있었던 이탈리아의 안정을 원하는 배경에서 나온 마키아벨리의 군주론이 그런 특성을 가지고 있는 것이라 볼 수 있겠다. 또한 30년전쟁 등 여러 전쟁으로 인한 폐해를 목격하게 되면서 전쟁에 대한 고찰을 하게 된 것이 이 시기의 사상들이라고 볼 수 있다.

1. 마키아벨리(1469~1527)

이탈리아 피렌체에서 태어나 피렌체 공국의 공직을 지냈으나 메디치 가문에 의하여 피렌체가 장악되면서 물러나게 되엇다. 그러면서 해당 시기에 서술한 책이 군주론이라 알려져 있다.

군주론은 군주에게 바치는 고언 같은 개념으로 받아들이면 될 듯 하다. 즉, 군주가 어떻게 생각하고 행동해야 하는지에 대해서 조언을 한 것으로 기본적으로 분열한 이탈리아 사회를 어떻게 강력하게 할 것인가에 대해 고민하여 나온 결과물이라 볼 수 있다.

군주론에서는 지도자가 비르투(덕, 미덕, 역량, 재능, 용맹, 결단력, 수훈)등을 가지는 것은 물론이고 국제적인 감각으로 자신의 나라에 이익이 되는데 필요하다면 정복이나 전쟁도 불사하다고 주장하였다. 이러한 주장으로 인하여 마키아벨리가 '악의 교사'로 불리기도 하는 것이다. 그래서 덕이나 미덕이 고전적인 '좋음'을 의미하는 것이 아니라 실력이 뛰어난 것을 의미하며 살인, 폭력 등도 경우에 따라 용인을 하고 있다. 그렇다고 하여 극단적인 비도덕을 주장하는 것은 아니며 기본적으로 마키아벨리도 기독교적 덕성을 옹호한다.

마키아벨리는 로마사 논고에서 공화주의를 지키기 위해서 필요한 것이 무엇인가에 대해서도 이야기를 했다. 공화국을 지키기 위해서는 시민의 자유가 있어야 하며, 군주정이나 귀족정이라 하더라도 기본적으로 시민에게 자유가 있어야 국가가 오래 유지가 된다고 주장하였다. 이와 함께 귀족이나 군주를 인민의 개입으로 통제하여 권력의 독점이 발생하는 것을 방지해야 한다고 하였다. 이는 고대 그리스, 로마 사회가 어떻게 장기간 유지가 되었는가에서 답을 찾은 것이다. 아울러 국고를 넉넉하게 하지만 시민이 부자가 되어서 불평등이 발생하면 안된다고 했다. 왜냐면 부자들의 탐욕에서 국가가 파괴될 수 있는 원인이 제공되기 때문이다. 또한 시민의 종교를 만들어 시민을 하나로 결집하는 것이 필요하며, 갈등 및 반목이 좋은 제도를 만들며, 사람에게만 비르투가 필요한 것이 아니라 법과 제도에도 비르투가 있어야 한다고 주장했다.

2. 폭군방벌론

종교개혁의 시기를 거치면서 고전적인 가톨릭 사회가 다양하게 분화가 되었다. 프로텐스탄트 이외에도 재세례파 등 다른 급진적 종교 세력들이 등장하기도 했다. 그리고 이 과정에서 가톨릭 교회도 자신의 기득권을 지키기 위한 저항을 지속하게 된다. 이 때 신교를 주장하는 자들이 종교의 자유를 주장하면서 기타 자신들을 억압하는 군주에게도 저항을 하기 시작하는데 이것이 폭군방벌론의 시작이라 볼 수 있다.

다만 근대 이후의 사회계약론 하의 저항권을 의미하는 것은 아니며, 종교적인 입장에서의 자유를 주장한 것을 의미한다. 이 때 특정한 종교를 강요하는 국왕에게 저항하는 것은 물론이고 극단적으로 폭군을 살해해야 한다고 과격하게 주장하는 것 까지 나오는데 이것을 폭군방벌론이라 정리를 하고 있다. 물론 주로 사상적 전개가 이뤄진 것이며 실제로 이러한 이론이 정치적 운동에 크게 영향을 미치지는 않았다고 평가된다.

3. 보댕(1530~1596)

보댕은 프랑스 사람으로 주권이라는 개념에 대해서 본격적으로 논의한 사람으로 평가받는다. 보댕이 살아 있는 시기는 프랑스에서 구교와 신교의 대립이 극단으로 치달을 시기이다. 즉 낭트 칙령(1598)로 위그노에 대한 관용을 발표하기 전에 보댕은 주로 활동하였다. 종교전쟁으로 인한 혼란을 극복하는 것이 보댕의 숙제라 할 수 있겠다.

보댕은 국가론에서 주권개념에 대해서 이야기를 했지만, 이는 시민 혹은 개인의 주권이 아니라 혼란한 국가를 수습하기 위하여 통일적 권력수립이라는 목적에  주권이라는 도구를 사용하는 것을 의미한다.

보댕이 말하는 주권이란 제한이나 조건이 없는 영속적인 권력, 양도되지 않는 권력, 실정법에 구속되지 않는 권력이다. 즉 여기서 말하는 보댕의 주권이란 군주가 가지는 최고 수준의 권력을 의미한다. 이를 통해 프랑스 국왕을 최고 권력으로 만드는 것을 의미한다. 이를 절대주권설이라고 하기도 하는데, 그렇다고 하여 군주의 절대성만을 강조한 것은 아니라는 점을 주의해야 한다. 그래서 군주의 주권이 신민과의 계약 외국 통치자와의 계약에서 나온다고 하는 것과 동시에 군주라 하더라도 통치법을 어기게 되면 주권이 소멸한다고 주장했다.

4. 알투지우스(1557~1638)

알투지우스는 보댕의 주권론에 반대되는 사상을 주장한 것으로 유명하다. 즉, 보댕의 절대국가이론에 대응하여 주권을 가지고 있는 것은 군주가 아니라 인민의 단체라고 주장한 것이다.

또한 인간을 사회적 존재로 규정하여 공생성을 사회질서의 기본공리로 이해했는데 이것이 발전하여 그로티우스가 사회적 본성으로 발전시키게 된다.

알투지우스는 사회계약론에 의거한 주장을 제시하는데 신학적 승인이 필요가 없다는 것에 의미가 있다. 특히 사회계약을 이단계이론으로 설명한 내용은 근대 정치사상에 큰 영향을 미쳤다고 평가된다. 이와 함께 연방제 정치에도 영향을 미쳤다고 하는데 네덜란드나 미국의 연방제에 영향을 미치게 된다.

5. 그로티우스(1583~1645)

그로티우스는 종교전쟁이 극심한 지역 중 하나였던 네덜란드에서 태어났다. 종교전쟁은 그로티우스의 생에에 큰 영향을 미친다. 또한 네덜란드는 무역강국이었기 때문에 자연스럽게 그러한 분야에 대한 관심을 가지게 되었기도 하다. 예를 들어 무해통항권이나 자유교역권 등을 주장하는 것이 그것이다.

그로티우스의 자연법이론의 경우 유럽 법사상에 큰 영향력을 미쳤다고 평가받는다. 르네상스 시기 촉발된 인문주의적 사상이 법에도 적용이 되었다고 평가된다. 중세 기독교적 자연법사상에서 벗어나 수학적 진리와 동일시한 수준으로 제시한다. 사회성이라는 기본공리에서 출발하여 자연법 추론을 논증했다. 나의것과 너의것 원칙, 약속 지키기, 귀책사유 시 손해배상, 공과에 따라 처벌수준 결정 등이다.

이와 함께 저항권을 주장했는데, 기본적으로 왕의 통치를 인정하되 극단적인 상황에서만 저항권을 행사할 수 있다고 주장했다. 다만 그러한 저항이라 하더라도 대량살상 등의 극단적 저항은 허용되지 않는다.

그로티우스는 국제법으로도 유명하다. 이는 자연법과 구별되는 것으로 조약에 의해서 성립된 법에 대해서 협의의 국제법이라 명명하였다. 평화주의자, 현실주의자는 아니지만 그래도 전쟁의 참상을 꾸준하게 목격한 사람으로 전쟁을 어떻게 하면 억제할 수 있는가에 대해서 고민한 내용이다. 

전쟁법은 개전사유, 전쟁 중의 법 두 가지를 구별한다. 즉, 전쟁이 일어날 수 있는 원인을 7가지로 검토하고 여섯 가지를 인정했다. 또한 전쟁이 일어났다 하더라도 계속 되려면 전쟁을 진행하는 것 자체에 대해서도 적법해야 한다. 그래서 인도주의, 포로처우, 적법한 공격수단에 대해서 논의했다. 무기 사용의 제한이나 민간인 대량학살, 강간 금지 등은 이 때 주장이 된 것이기도 하다.

과제로 냈던 것 어차피 다시 쓸일은 없을 것 같아서 그냥 인터넷에 올림.

그대로 베끼면 카피킬러에 걸러질 테니 적당히 편집해서 사용하면 될 듯.

1. 서론

동양 철학을 이해하기 위해서는 유교와 불교 사상에 대한 기본적인 이해를 바탕으로 하듯, 서양 철학의 흐름을 이해하기 위해 그리스 시대의 철학자인 소크라테스·플라톤·아리스토텔레스에 대한 이해가 필수이다. 이들은 철학계에만 영향을 미친 것이 아니라 서양의 모든 학문 분야에 영향을 미쳤다고 해도 과언이 아니다. 정치, 사회, 교육, 과학 등 수많은 학문에 영향을 미치고 있다. 법학도 예외는 아니며 근대 법학이라는 전문적 학문이 독자적으로 성립하는 시기는 물론이고 지금도 깊은 영향을 미치고 있다. 현재 우리나라의 법과 법학 체계도 서양의 것을 수입한 것이므로, 법에 대한 깊은 이해를 위해 서양의 법 체계에 녹아 있는 이들의 사상을 이해하는 것이 필요할 것이다. 따라서 본문은 서양 철학자의 사상이 어떠한 시대적 배경을 바탕으로 성립되었으며, 구체적인 내용과 후대의 법 사상에 어떤 영향을 주었는가를 살펴보고자 한다.

2. 본론

1)소크라테스·플라톤·아리스토텔레스 활동기의 시대적 배경

세 철학자의 활동 연대는 B.C 5~4세기경이다. 이 시기를 한마디로 정리하면 혼란의 시기라 할 수 있다. 고대 그리스 사회는 3차례에 걸친 페르시아전쟁(B.C 492~479)에서 아테네를 중심으로 규합하여 승리함으로써 전성기를 맞이한다. 이 시기는 아테네의 민주정치의 절정기이자 경제적, 문화적으로도 전성기라 평가된다. 아테네 지역의 해상무역 및 상업의 발달은 아테네를 문화의 중심지로 만들었다. 그러나 이후 아테네의 패권주의에 반발한 스파르타를 중심으로 한 주변 폴리스들이 규합해 일어나는 펠로폰네소스전쟁(B.C 431~404)이라는 내전의 시기를 거치게 된다. 반세기에 걸친 전쟁으로 인하여 지속적으로 혼란한 시대가 이어졌고 이러한 이유로 특별한 사상이나 이념 등이 아니라 소피스트들의 변론술, 연설술 등의 현실적 교양이 주된 시민적 교양으로 여겨진다. 소피스트들은 영원한 것은 없다는 상대주의적 주장을 바탕으로 실제적 생활 지식 등을 전달하는데 치중한데 비하여 소크라테스는 절대적이며 보편타당한 규범과 진리가 있다고 주장하기 시작하면서 사회적으로 두각을 드러내기 시작했다. 절대적으로 지켜야하는 양심(diamon)과 같은 주장을 내세우는 소크라테스는 위정자들에게 위협적인 존재로 인식이 되었고, 결국 청년들을 선동한다는 죄목으로 넘겨진 재판에서 사형선고를 받았다. 『크리톤』에 따르면 죽음을 회피한다면 회피할 수 있었지만 자발적으로 독배를 마시고 죽음을 맞이했다.

플라톤은 소크라테스의 제자로 유복한 집안에서 태어나 유년기부터 소크라테스에게 수학한 인물이다. 소크라테스는 직접적으로 남긴 저술이 없는데 비해 플라톤은 다양한 저작을 남겼다. 플라톤은 아테네의 혼란기를 겪으면서 아테네 사회의 민주정치가 가지는 문제점과 해결책에 대해 깊은 고민을 했다. 특히 자신의 스승인 소크라테스가 민중에 의해 죽음을 맞이하는 계기는 플라톤이 민주정치보다 철인왕에 의한 통치를 주장하는데 영향을 미쳤다. 플라톤은 아카데미아라는 교육기관을 세워서 후대를 양성했는데 여기에 17세의 아리스토텔레스가 입학하면서 약 20년간 수학을 하게 되며 자신만의 학문체계를 구축하며 소크라테스-플라톤-아리스토텔레스로 이어지는 서양 철학사의 초석이 마련되는 것이다.

아리스토텔레스는 트라키아의 스타기라에서 의사의 아들로 태어났다. 아버지가 궁정 주치의였기에 어린 시절부터 자연스럽게 실험과 귀납적 관찰 방법 및 정리 등에 대해 다양한 경험을 하게 된 다. 여기에 플라톤의 아카데미아에 입학하며 플라톤을 연구하며 자신만의 색을 가진 사상을 전개한다. 아리스토텔레스는 태어난 것은 마케도니아 지역이지만 생애 대부분을 아테네 지역에서 보내며 플라톤의 철학을 연구하고 이에 대한 반론을 다수 제기하였다. 펠로폰네소스 전쟁 이후 그리스 사회는 친마케도니아-반마케도니아 세력으로 나눠서 다툼이 일어나는데, 반마케도니아 세력이 승리하여 마케도니아와 연관이 있다고 여겨지던 아리스토텔레스도 아테네를 떠나 피신하게되고, 피신지에서 삶을 끝마친다. 서양 고대 철학사의 기초를 소크라테스와 플라톤이 다졌다면, 아리스토텔레스는 이를 집대성하여 일종의 학문화를 시켰다는 평가를 받는다.

2)소크라테스·플라톤·아리스토텔레스의 사상

①소크라테스의 사상

소크라테스의 사상은 소크라테스가 직접 책으로 저술한 것이 아니라 제자 등과의 대화를 다른 사람이 정리하여 놓은 것이다. 그래서 『변론』을 제외한 나머지 저작들은 대화한 사람의 이름이 제목이다. 대화를 하며 생각 정리한 것으로 질문에 대한 즉답을 내놓는 것이 아니라 질문의 방법으로 스스로 깨우치게 하는 방법이었다. 이러한 방법을 ‘산파술’이라고 부른다. 소크라테스는 소피스트의 회의주의와 상대주의에 이의를 제기하며 인간이라면 지켜야 할 절대적인 규범이나 진리가 있다고 주장하며, 인간은 ‘이성’을 활용해 스스로 도덕적 사고를 할 수 있는 능력을 갖고 있고, 도덕적 기준으로 자신의 내면에 있는 양심(daimon)을 강조했다.

소크라테스가 법에 대해서 자신의 의견을 내세운 것으로 소크라테스가 고발되어 재판에 회부되고 사형 선고를 받고 난 뒤 오랜 친구인 크리톤과 한 대화 내용으로 미루어 보아 살펴볼 수 있다.

소크라테스는 도망을 갈 것을 이야기하는 크리톤의 의견에 반대하며, ‘고차원의 무법의식’을 내세운다. 단순하게 자신의 이익에 따라서 법을 지키고 말 것을 결정하는 ‘저차원의 무법의식’에 대비되는 개념으로 법과 명령보다 더 높은 도덕원리인 내면의 양심 등의 기준에 미루어 법의 지배에 복종할 것을 결정하는 것이다. 즉, 소크라테스가 독배를 마신 것은 단순히 법적 안정성의 차원이 아니라 자신의 양심에 귀를 기울이는 근본적이고 고차원적인 차원의 문제였다는 것이다. 소크라테스의 사상은 직접적으로 법과 정치에 대한 이야기를 한 것이 아니지만 이러한 사고방식은 후대의 법학자들이 이야기하는 ‘법의 지배’원리에 대한 개념의 올바른 이해와 구체적인 실천방법에 대해 영향을 미친다는 의미를 가진다.

②플라톤의 사상

플라톤은 다양한 저작을 통해 법과 정치에 대한 자신의 견해를 적극적으로 남겼다. 플라톤의 사상은 아테네 민주정치와 다르게 엘리트주의적 교육을 바탕으로 하여 철인정치를 구현하는 것을 기본으로 하는 것으로 이는 혼란스러운 아테네 민주정치를 직접 경험한 것과 함께 스승인 소크라테스의 죽음에 영향을 받았을 것이라 전해진다.

플라톤은‘이데아론’을 주장하며 형이상과 형이하를 구분하여 설명한다. 우리의 감각으로 인식하는 형이하의 세계는 실은 가상이며, 참된 세계는 형이상적 세계인 이데아의 세계라고 구분하는 것이다. 이를 설명하기 위해 동굴의 비유를 활용한다. 평범한 사람이라면 동굴 입구에서 바깥을 등지고 묶여 있는 상태인데, 철인만이 이를 풀고 동굴이 아니라 참된 세상을 볼 수 있단 비유이다.

플라톤은 『국가』에서 이상적인 국가가 무엇인지에 대해서 주장한다. 이상적인 국가란 누구나 자신의 할 일을 맞게 하는 국가를 의미한다. 즉, 통치자-전사-생산자로 사회 계층을 나눠 자신의 일을 충실하게 하는 국가가 이상적이라는 것이다. 또한 통치자는 엘리트교육을 받은 철인이 해야 한다고 주장하고 있다. 이는 민주정치의 폐해를 방지하기 위해서 현명한 사람의 통치를 받는 것이 이상적이라 주장하는 것이다. 단, 귀족-노예 계급 등 신분제에 대한 주장이 아니라 누구나 자신의 능력에 맞는 계층에 복무해야 한다는 것이다.

하지만 플라톤은 시간이 흐르며 철인왕에 의한 통치라는 견해를 다소 수정한다. 이상적인 철인왕은 현실적으로 불가능하다고 깨달은 플라톤은 『법률』에서 철인왕의 지배가 이상적으로 실현될 수 없다면 그에 대한 차선책으로 법의 통치를 주장한다. 완벽한 지성을 가진 인간은 없으므로 이를 보완하기 위해서 법령과 법률을 활용해야 한다는 것이다. 단, 차선책일뿐 기본적으로 지성에 의한 통치를 견지하는 것은 변함이 없다.

이러한 플라톤의 주장은 후대의 법, 정치학, 사회학에 영향을 미치는데, 기능주의와 같이 직접적으로 주장한 부분 이외에 형이상과 형이하를 구분하는 유형의 철학자 및 사회 질서의 유지를 위한 법률과 법령의 활용을 고민해보는 생각에 영향을 주었다.

③아리스토텔레스의 사상

아리스토텔레스는 기본적으로 플라톤의 이데아론에 반대하여 사물의 본질이 이데아로 별도로 존재하는 것이 아니라 질료에 존재하는 것으로 보았다. 즉, 아리스토텔레스의 사상은 현실과 이상이 떨어져 있는 것이 아니며 현실주의적이었기 때문에 현실에 존재하지 않는 이데아론과 철인정치에 대해서 비판적이었다는 것이다.

아리스토텔레스의 정치, 법 사상을 보기 위해서는 『정치학』,『윤리학』두 저작의 내용을 살펴 보아야 한다. 플라톤이 추상적으로 이야기한 법에 대한 생각을 좀 더 구체적으로 제시했다. 『정치학』에서 군주제, 귀족제, 민주제 등 통치 주체에 따라서 정치 형태를 구분하는 내용이 잘 알려져 있지만 그보다도 법사상과 관련해서는 정치체제를 유지하기 위해서 법의 활용과 복종이 필요하다는 ‘법의 지배’를 주장하였고, 이는 플라톤이 말년에 철인통치의 차선책을 고민한 것과 유사한 부분이 있다.

『윤리학』에서는 정의와 형평에 대한 개념들을 이야기한다. 정의라고 하여 모두 같은 정의가 아니며 도덕적 정의와 정치적 정의를 구분해야 한다고 주장한다. 아울러 정치적 정의(특수적 정의)로 배분적 정의와 시정적 정의 등으로 정의를 세분화하여 설명하였다. 배분적 정의는 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라 동일 상황이라면 동일하게 대우하는 형식적 정의다. 시정적 정의는 ‘ 모든 것을 다 같게’라고 하는 결과적인 정의라 할 수 있다. 이는 후대의 복지정책 등을 논의하는 기준 등 다양한 부분에 영향을 미치고 있다.

아리스토텔레스의 사상은 법과 정치 뿐만 아니라 자연과학 등 다양한 분야에 영향을 미쳤는데, 특히 법과 관련해서는 정의, 형평에 대한 개념은 지금까지도 원용이 되며 배분적 정의는 공법상 정의에 해당하고, 시정적 정의는 사법상 정의로 이해가 될 정도로 흔하게 사용이 되고 있다.

3. 결론

지금까지 서양 고대 세 철학자가 살았던 시대적 배경과 구체적인 사상의 내용에 대해 살펴보았다. 서양 철학사와 학문적 흐름을 이해하기 위해서는 이들의 생각에 대한 이해가 기본이다. 법학에서도 마찬가지로 이들이 체계적으로 법에 대해 서술한 것은 아니지만, 아주 오래전 시기의 사람들이 정치와 사회, 법과 관련된 사고를 했었고, 어떤 내용이었는지 참조함으로써 사회적 인간에 대한 과거 사람들의 고민을 알아볼 수 있는 것으로 의미를 찾을 수 있다. 아울러 플라톤의 이원적 체제 사고방식과, 아리스토텔레스의 일원적 사고 방식을 기본으로 이해한 상태에서 후대의 다양한 서양사상들을 살펴볼 수 있어야 하겠다.

토마스 아퀴나스 이후의 중세 법사상을 이해하기 위해서는 시대적인 상황 이해가 선행되어야 한다. 즉, 십자군 전쟁 즈음을 기점으로 교황의 권위가 최고에 달했지만 그 이후로는 제권과 대립하여 점점 내리막을 걷게 되는 시대적 상황이다. 그 가운데서 신학자들 스스로도 무조건적으로 이성에 대한 신앙의 우위만을 주장하는 것이 아니라 신앙과 이성을 구분하기 시작했다는 점이 위의 학자들이 가지는 특징이라 보면 되겠다. 이러한 점이 정치 및 법사상에 주는 함의는 신앙과 이성을 구분하면서 인간의 권리에 대해서 생각해보게 되었고, 이것이 이후의 근대 정치사상에 영향을 주었다는 점이다.

신앙, 이성에 대한 유명한 논의로 유명론과 실재론이 있다. 유명론과 실재론은 서양사 책을 보면 매우 중요하게 등장하는 논쟁 중 하나로 간단하게 이야기하면 유명론자들은 이름만 존재한다는 것이며, 실재론은 신이 실제 존재하는 존재라고 주장한다고 보면 되겠다. 이름 때문에 거꾸로 생각하면 안됌.

1. 둔스 스코투스

기본적으로 이전의 학자들이 제시했던 영원법 - 자연법  - 실정법(인정법)체제를 기반으로 논의를 전개하지만 스코투스는 영원법의 개념에 대해서 부정한다. 그러나 이는 신을 부정하는 것은 아니며 신은 그 자체로 완전하고 신의 의지로 인해 별도의 법이 필요하지 않은 것이라 주장하는 것이라 생각해도 될 듯 하다. 그러나 자연법은 신의 권위와 의지로부터 인정을 받은 법이 자연법이라 주장하는 것이다. 단, 인간의 의지를 부각시키는 것은 아니며 규범의 신의 의지, 입법자의 의지 같이 유의주의적 특성을 강조하는 점이 특징이다.

스코투스는 실정법은 자연법과 분리하여 생각함으로써 인간의 이성에 의한 실정법의 개념을 열어주는 의미를 가진다. 단, 자연법과 모순이 되는 실정법은 양립 불가능하다고 주장했다. 하지만 기본적으로 그 또한 중세 철학자들의 기본적인 사고방식을 가지고 있으므로 법과 정의가 긴밀하게 연결되어 있다고 보므로 자연법론자라고 봐도 무방하다. 

2. 오컴

오컴의 면도날로 유명하다. 오컴의 면도날은 어떤 문제의 분석을 위해서 제한된 명제만을 바탕으로 논의를 전개하는 분석철학적 사고방식을 의미한다. 물론 오컴도 신학자로 지식과 신앙 사이에서 신앙을 위한 철학을 전개했지만 이성을 일부 인정하며 국가론과 법이론에서 인간, 이성에 대한 개념을 인정하는 모습을 보였다. 즉, 오컴은 인간에 대한 지배권력은 언칙적으로 인간 스스로가 정해야  하며, 그 권력이 인강 공동체의 성원(인민)에 의해 양도가 되는 것이라 주장한다. 즉, 공동체생활을 하는 인간의 관점에서 권력을 정했다고 볼 수 있음.

이러한 관점에서도 오컴의 자연권론은 근대 자연권의 시발점이 되었다고 평가는 학자도 있음. 교황과의 소유권 논쟁에서 법적인 권리와 도덕적인 권리를 구분하며 신의 관점이 아니라 인간의 관점(주관적 권리 관념)에서 사유재산을 정당화하는 등의 내용이 있다.

3. 마르실리오

스코투스와 오컴은 개론서에서도 볼 수 있는 이름인데 마르실리오는 처음 본 듯.

시대적 배경이 교황과 황제권의 대립이 극에 달한 시기였기 때문에 이러한 맥락에서 마르실리오를 보면 이해하기가 수월해진다. 마르실리오는 교황의 권력보다는 황제의 권력(세속권력)을 더 옹호하는 입장이었다.

국가의 정치적 활동 영역은 세속사에 속하기 때문에 이를 규제하는 권위는 속권(인민집단)의 고유권한에 속한다고 주장하며 교황권보다 세속 권력이 우위임을 주장했다. 어느 정도냐면, 정치 형태는 중요하지 않으며 인민의 동의와 공공의 이익에 대한 동의가 충분조건이라 주장한것.

마르실리오는 법을 신법 or 인정법으로 구분하는데 신법은 신이 담당하며, 인정법은 세속의 담당자가 처벌한다는 논리이다. 이런 식으로 황제권과 교권을 완전히 정치적, 법적으로도 분리하는 사상을 주장했다.

마르실리오는 이 시기의 공의회운동을 주도했다는 평가를 받는데, 공의회의 절차를 통해서 근대 공화국의 틀이 제시되었다고 평가하는 학자도 있다. 즉, 교회의 민주주의 운동이 세속의 민주주의 운동에 선행하는 것이라 평가는 것이다.

본격적으로 중세로 넘어와서 아우구스티누스와 토마스 아퀴나스라는 중세 철학자들의 법사상에 대해서 본 파트,

아우구스티누스와 토마스 아퀴나스의 경우 신학자라는 기본 베이스가 있기 때문에 법에 관련하여 어떤 의미를 가지고 있는가에 대해서 연관지어 잘 이해하는 것이 필요하다.

서양 중세 사회는 기독교 사회라고 할 수 있는 정도로 기독교 사회가 실제 사람들에게 미치는 영향이 막대가였고 오늘날의 국가 이상이라고 할 수 있으므로 신학자의 입장에서 사회 질서를 유지하기 위한 국가, 법, 정치 등의 체제에 대해서 다룰 수 밖에 없었다고 이해하면 될 듯 하다.

단, 아우구스티누스와 토마스 아퀴나스를 이해할 때 대략 800년 가량의 연대 차이가 있으므로 이들의 사상이 전개되던 사회 분위기를 다르게 볼 필요가 있는데, 아우구스티누스는 서양 중세 기독교 사회가 완전하게 자리를 잡기 이전의 상황이었으므로 주로 외부의 세력이 기독교를 공격하는데 있어서 방어를 하는데 적극적인 탐색과 논증을 제시했다는 점이며, 토마스 아퀴나스는 신학이 자리를 잡은 상황에서 이를 집대성하고 신학의 틀에서 다른 영역으로의 확장을 꾀한 온건한 신학자라 할 수 있겠다. 따라서 중학교, 고등학교 역사시간에 배우는 아우구스티누스의 경우 신앙보다 이성이 우위라고 하는 것,

토마스 아퀴나스는 신앙과 이성의 조화라는 말을 꺼내는 것도 이러한 맥락으로 볼 수 있겠다. 그래서 아이러니하게도 토마스 아퀴나스는 '이성'이라는 단어를 언급하기도 하면서 신 중심의 중세 사회에서 벗어나 인간 중심의 근대 사회로의 이행의태동을 만들어냈다는 평가도 받는다.

-아우구스티누스는 고대 그리스 사회의 종말을 의미하며, 중세 철학의 이념적 토대를 만들었다는 평가를 받는다. 아우구스티누스는 신국론에서 신의 나라와 지상의 나라를 구분하며 신의 나라가 결국에는 승리할 것을 이야기했다. (이 때 그 유명한 강도떼 논증이 나옴) 여기서 신의 나라라고 하는 것은 오늘날의 천국이 아니라 기독교를 믿는 나라라고 보면 되겠다. 이런 식으로 이항적인 대립 구도로 기독교와 다른 종교를 보았기 때문에 전쟁도 소위 성전이라고 하는, 전쟁을 함으로써 상대방도 이익이 생긴다면 전쟁을 할 수 있다는 정정론을 제시하기도 한다. 

 아우구스티누스는 법사상과 관련된 것으로 법 체계를 영원법-자연법-인정법(실정법)으로 구분했다는 것이며 인정법을 만들 때에 부정의한 법은 법이 아니라는 주장을 내놓기도 했다.

토마스 아퀴나스는 중세의 신학적 전통에 아리스토텔레스의 방법론들을 결합한 사상이라는 평가를 받는다. 이 또한 영원법- 자연법- 인정법으로 법 체계를 구분하고 특히 인정법은 '이성의 명령'이라고 하여 신의 세계 이외의 영역에 대해서도 긍정하는 듯한 이야기를 하게 된다. 만일 실정법이 정의와 맞지 않는다면 그것은 법의 타락이라고 하여 이를 어떤 사람은 시민불복종의 개념을 말한 것이라 주장하지만 실제로 맥락을 보면 그런 것은 아니라 할 수 있겠다.

고대의 사상 두번째편 플라톤, 아리스토텔레스, 소피스트

1. 플라톤

플라톤의 사상에 대해서 한 가지 알아야 할 것이 있다면 플라톤이 왜 민주주의에 대해서 회의적으로 생각했는가? 에 대한 답을 정리하는 것. 대략적으로 소크라테스의 죽음을 보면서 민주주의에 대한 회의감을 느끼게 되었다고 알려져 있다.

플라톤의 철학은 형이상학적인 토대 위에서 전개가 된다는 기본 특징이 있다. 국가론을 통해서 국가가 어떻게 구성되고 운영되는가에 대한 원리를 고민했는데 사람들은 생산자와 수호자 계급으로 나누긴 했지만 신분제 계급의 측면에서 나눈 것은 아니며 능력이나 역할로 구분한 것으로 보인다.

플라톤은 지혜, 용기, 절제, 정의의 덕목을 통치자가 가져야 한다고 했는데 이는 철인이 가져야 할 덕목으로 이중에서 지혜를 가장 높게 평가했다.

플라톤은 공산제를 주장하기도 했는데 후대의 사회주의 사상가들이 주장하는 공산주의와는 개념이 다른 것으로 스파르타의 국제에서 영향을 받는것이다. 후대의 사회주의와 다른 점은, 소유의 불평등을 개선하기 위해서 공산주의를 주장한 것이 아니라 국가를 안정적으로 운영하려고 하는 측면에서 공산주의를 주장한 것.

2. 아리스토텔레스

아리스토텔레스의 사상은 다양한 분야로 전개가 되고 후대에도 다양하게 수용이 되어서 서양 사상사의 중요한 자리를 차지하고 있음. 특히 중세의 신학자 토마스 아퀴나스에서 수용이 되면서 널리 알려짐

『정치학』에서 아리스토텔레스는 국가를 최고 덕목으로 보고 인간을 폴리스적 인간으로 정의

『니코마코스 윤리학』은 법사상사에서도 지대한 영향을 미친 저작이므로 한번 볼 필요가 있음. 특히 정의와 형평에 관한 개념들을 정리하고 제시함으로써 후대의 마이클 샌델등 현재의 학자들에게도 영향을 미침.

여기서 아리스토텔레스는 정의를 일반적 정의(보편적 정의)와 특수적 정의로 나눴고 특수적 정의에는 배분적 정의(같은 것은 모두 같게)와 시정적 정의(모두 다 같게)로 다시 나눴음

3. 스토아학파: 키케로, 세네카 등이 있음.

해당 교재에서는 헬레니즘 시대를 알렉산더 즉위 시기부터 로마 제정 초기까지를 헬레니즘 시대로 정의했음.

따라서 이 시기 알렉산더가 출현하면서 고대 폴리스 사회가 제국으로 전환이 되며 다른 정치환경이 형성이 되고 이러한

가운데 국가를 운영하는 방법 등을 고민하는 맥락에서 다양한 사상이 출현함.

스토아학파가 법사상적으로 미친 영향으로는 영원법-자연법-인정법 체계를 체계적으로 주장했다는 점. 즉, 실정법이 있다고 하더라도 그 위의 자연법이 존재할 수 있음을 주장했다는 사상적 의의가 있음.