느림을 두려워말고, 멈춤을 두려워하라

1. 서론

우리 민법은 크게 총칙, 물권편, 채권편, 친족편, 상속편으로 나뉜다. 그중에서도 물권법은 물권과 그 지배 관계를 정하는 법을 의미한다. 물권법을 이해하기 위해서는 당연히 물권에 대한 깊은 이해를 바탕으로 해야 할 것이다. 따라서 본문에서는 과제의 물음에 맞게 물권의 의의와 특성에 대해 하나씩 정리를 하고자 한다. 먼저 물권의 의의에 대해 살펴보고 물권의 특성과 효력을 살펴보겠다. 이후 물권의 특성에 따라 민법전에 제시되어 있는 여덟가지 물권에 대해 하나씩 간단히 살펴보도록 하겠다. 이를 통해 기본적으로 민법 상 물권의 법리에 대해서 이해할 수 있을 뿐만 아니라, 이와 관련된 특별법 및 형법 상 사기, 배임, 횡령 등의 재산죄를 다룰 때에도 도움을 받을 것이라 기대된다.

2. 본론

1)물권의 의의

(1)물권의 정의와 물건의 정의

①물권의 정의 : 물권자가 자유로이 물건에 대한 사용·수익·처분을 할 수 있는 권리. 물권에 대한 권리, 특정한 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리를 의미한다.

②물건의 정의 : 우리 민법 제98조(물건의 정의)에서는 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다고 규정한다.

③물권의 객체로써 물건 : 위의 법조에서 특정의 독립된 물건만 물건이 될 수 있다고 하지만 예외가 존재한다. 물건은 형체를 보아 단일물·합성물·집합물로 구분하거나 이동가부를 보고 동산·부동산으로 구분하며, 주된 가치를 가진 물건과 그에 따르는 물건을 나눠 주물·종물로 구별하고, 물건으로부터 발생하는 경제적 이익을 자연발생, 인위적 발생에 따라 천연과실·법정과실로 구별한다.

④물권과 물권법의 구분 : 물권(property right)은 물건에 대한 권리 자체를 의미하며, 물권법(property law)은 물권과 지배 관계, 즉 지배 관계를 규율하는 법을 의미한다.

2)물권의 특성

(1)물권법정주의

①물권법정주의의 정의(민법 제185조) : 물권의 종류와 내용은 민법, 기타 법률 또는 관습법에 의해 인정되며 당사자가 새로운 내용을 가지는 물권을 자유로이 창설하지 못한다. 이는 채권법의 계약자유의 원칙과 대조되는 것으로 물건의 거래 시 발생되는 불측의 손해 방지 및 거래의 안전 도모를 위한 것이다.

②물권법정주의의 보완 : 물권은 물권법정주의에 의해 엄격하게 정해져 있으므로 경직되어 급격한 사회변화를 따라가지 못할 수 있다. 그래서 이를 보완하기 위해 민사특별법과 관습법이 적용된다. 가등기담보권, 양도담보권, 동산양도담보권, 판례의 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 등이 있다.

③물권법정주의에 따른 법정 물권 : 기본적으로 소유권을 중심으로 한다.

가. 소유권 : 완전물권, 본권. 사용가치와 교환가치를 포괄하며 물건을 법률상으로 전면적으로 지배하는 권리이다. 물건의 일부사용을 권능으로 갖는 제한물권들과 구별된다.(민법 제211조)

나. 점유권 : 사회관념상 물건을 사실상 지배하고 있는 객관적 권리(대판 2013다 2559) 점유가 정당한가의 여부를 묻지 않고 점유 자체만을 보호한다. 본권이 있어야 점유권 정당화됨.

다. 지상권 : 건물 등을 소유하기 위해 타인의 토지를 사용하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제279조) 토지를 소유하지는 않지만 토지를 사용할 수 있는 제한물권. 채권인 임차권과 구별된다.

라. 지역권 : 자기의 토지를 위해 타인의 토지를 이용하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제291조) 지역권은 편익을 제공하는 승역지에 설정한다.

마. 전세권 : 전세금 반환채권을 담보하기 위해 부동산을 받아 그 부동산을 사용, 수익하는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제303조)

바. 유치권 : 타인의 물건에 관해 생긴 채권 담보를 위해 물건을 점유(유치)한 것을 내용으로 하는 법정물권(민법 제320조), 변제의 심리적 강제를 위해 활용하는 권리.

사. 질권 : 동산질권은 변제를 하지 않았을 때 채권을 담보하기 위해 동산을 점유할 것을 내용으로 하는 물권(민법 제 329조)을 의미한다. 이에 반해 권리질권은 동산이 아니라 권리를 담보로 잡는다.

아. 저당권 : 채권을 담보하기 위해 부동산을 받는 것을 내용으로 하는 물권(민법 제356조)

자. 민법 이외의 법률이 규정하는 물권 : ‘공장 및 광업재단 저당법’의 공장저당권, 광업저당권. ‘상법’의 상사유치권, 상사지루건, 주식질권, 선박저당권, 선박채권자의 우선특권, ‘자동차 등 특정동산 저당법’의 소형선박저당, 자동차저당, 항공기저당, 건설기계저당, ‘광업법’의 광업권, 조광권, 수산업법상의 어업권, ‘가등기담보 등에 관한 법률’의 가등기담보권, 양도담보권 등

차. 관습법상 물권 : 분묘기지권(대판 1959. 5. 28. 4291민상256), 관습법상 법정지상권(대판 1960.9.29. 4292.민상944), 양도담보 중 대물변제예약형의 부동산양도담보 제외한 동산양도담보, 보통의 부동산양도담보 등

(2)물권의 성질 : 직접성, 배타성, 절대성

①직접성(재산권): 물권자는 물건을 직접 사용하고 수익이 가능하다. 물건을 소유하고 있는 것 자체로 권리의 행사가 가능하다. 채권은 특정인의 행위를 통해서만 권리의 행사 및 변동이 가능하다.

②절대성(대세효): 물권은 누구에게나 주장이 가능하며(채권은 특정인에게만 주장 가능), 누구의 침해로부터 보호가 가능하다.

③배타성: 하나의 물건에 물권이 성립하면 동일 물건에 동일 물권이 성립되지 않는다.(양립불가능) 이에 따라 일물일권주의와 물권의 효력이 도출된다.

(3)일물일권주의

하나의 물권의 객체는 하나의 독립한 물건이어야 한다는 원칙. 물건의 안전한 거래를 위해 공시제도를 택하기에 이를 원만하게 하기 위해 일물일권주의를 택하고 있다. 다만, 일물의 표준과 예외가 있다.

3)물권의 효력

(1)우선적 효력

①물권 상호간 효력 : 만일 양립이 불가능한 물권끼리 충돌한다면 시간적 순서가 우선한다. 그러나 양립이 가능한 물권 상호간이라면 제한물권이 우선되며, 병존하는 제한물권은 시간적 순서가 우선한다. 점유권은 물권에 해당하지만 본권과 병존이 가능하며 우선적 효력이 없으므로 권리의 우열 문제가 발생하지 않는다.

②채권에 우선하는 효력 : 원칙상 물권은 채권에 우선하지만 채권과 물권이 동등하거나 채권이 물권에 우선하는 예외가 있다.

(2)물권적 청구권: 물권에 기초한 물권이지만 특정한 상대에게 특정한 행위를 청구하는 것으로 물권적 ‘청구권’, 물상 ‘청구권’이라 부른다. 물권적 청구권은 다른 채권적 청구권에 우선하고, 물권과 운명을 같이하며, 대세효를 가진다. 또한 채권적 청구권의 일부 규정이 물권의 성질에 반하지 않으면 유추적용도 가능하다. 그러나 상황에 따라 물권적 청구가 권리남용이 될 수도 있다.

3. 결론

지금까지 물권의 기초적인 내용에 대해서 살펴보았다. 처음 접했을 때에는 어떤 것을 설명하는지 잘 이해가 되지 않았지만 나름대로 사전과 여러 교과서를 비교해보고 살펴보니 어떤 명제를 각기 어떤 식으로 풀어내는지 차이를 보며 이해를 더할 수 있었다. 물권은 일상 생활에서 매일같이 쓰는 것은 아니지만 그래도 자동차나 부동산 등 중대한 재산과 연관이 되어 있기에 이에 대한 이해를 충분히 하고 있어야 할 것이라 생각한다. 또한 물권의 기본적 특성과 예외가 어떤 것이 있는지 사례를 잘 체크하고, 채권과의 차이점을 명확하게 이해할 수 있어야 하겠다.

1. 서론

현대 사회가 전문화되고 분업화되면서 탑다운 방식의 중앙행정 방식으로는 행정공백이 발생할 수 밖에 없는 사회가 되었다. 이를 보완하기 위하여 지역의 사정에 맞게 행정을 실시하는 지방자치제도가 시행되고, 지역 주민들의 참여도 활성화 되고 있다. 이 때 국민으로서의 권리와 구별되는 지자체에 속한 주민이 가지는 권리와 의무도 별도 규정되고 있다. 지방자치제 활성화와 궁극적 실현을 위해 이러한 권리와 의무에 대해서도 알아 두어야 할 것이다. 아래에서는 관계법령에 근거하여 지방자치단체 주민의 개념과 함께 지방자치단체 주민의 권리와 의무를 나눠서 살펴보도록 하겠다.

2. 본론

1)지방자치단체와 지방자치단체의 주민

(1)지방자치단체의 개념

지방자체단체란 국가 내의 일부 영토를 구역으로 하여 법이 정하는 범위 내에서 국가의 위임을 받아 자치적으로 지배권을 행사하는 단체를 의미한다. 우리나라에서는 「지방자치법」에 따라 내용이 정해져 있다. 지방자체단체의 단위로는「지방자치법」제2조에 규정되어 있는데 특별시, 광역시, 도, 시·군·구 등이 있다. 지방자치단체는 지역구 주민이 자치를 행사한다는 명분 아래에 직접 선거를 치르며 이를 지방선거라고 하고, 지방선거를 통해 지방자치단체장을 선출하게 된다.

(2)지방자치단체의 주민

「지방자치법」 제16조에 따르면 지방자치단체의 주민의 정의는 지방자치단체의 구역에 주소를 가진 자라면 누구나 주민이라는 것이다. 즉, 지방자치단체에 주소를 갖고 있는 외국인이라 하더라도 지자체의 주민이 될 수 있고 주민으로써의 권리와 의무를 모두 다해야 한다는 것이다.(단, 외국인은 「출입국관리법」 제31조에 따라 외국인등록을 한 등록지의 주민이 되며 주민의 권리나 의무 중에서 일부가 제한이 될 수 있다.) 이와 함께 국가로부터 자치권을 지자체가 위임 받았다고 해서 주민이 국민의 하위 개념이 아니며 동등한 수준의 개념이라 볼 수 있다.

2)지방자치단체 주민의 권리

지방자치단체 주민의 권리는 「지방자치법」 제17조부터 제26조, 지방자치단체의 조례 및 기타 주민생활에 영향을 미치는 관계법령에 따라 규정되어 있다.

(1)정책 결정 및 집행 과정 참여권

「지방자치법」 제17조 1항에서는 주민은 소속 지방자치단체의 정책의 결정 및 집행 과정에 참여할 권리를 가지며 이 때 참여권은 개인적 공권의 성격을 갖는다.

(2)지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리

「지방자치법」 제17조 2항에서 소속 지자체의 재산과 공공시설을 이용할 권리를 갖는다고 규정한다. 이때의 재상는 현금 외 모든 재산적 가치가 있는 물건이며(「지방자치법」 제159조 1항), 공공시설은 지자체가 주민복지 증진을 위해 설치한 시설이다.(「지방자치법」제161조 1항) 이는 국가가 설치한 영조물 등과 구분된다.

(3)균등하게 행정의 혜택을 받을 권리

「지방자치법」 제17조2항에서 지자체의 균등한 행정의 혜택을 받을 권리를 받게 되어 있다. 위의

재산 및 공공공시설을 이용할 권리와 다르게 추상적, 선언적 특징을 갖는다.

(4)선거권·피선거권

「지방자치법」 제17조3항에서는 주민은 지방의회의원과, 지자체장의 선거참 권리를 가진다. 다만 참여하기 위한 조건은 선거일 현재 60일 이상 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 25세 국민이다.

(공직선거법 제16조 3항)

(5)주민투표권

지방자치단체의 사무에 직접적인 영향을 미치는 투표로, 주민에게 중대한 부담을 주거나 영향을 미치는 사안에 대해 투표에 부치게 되는데 이에 참여할 수 있는 권리이다.(「지방자치법」제18조 1항). 주민투표권은 헌법이 아니라 법률에 의해 도입된 것이며, 국가정책에 관한 주민투표와 구분된다.(「주민투표법」제8조 1항)

주민투표가 확정되기 위해서 주민투표권자 총수의 4분의1의 투표, 투표자의 과반수 득표로 확정되며, 기속력을 가진다. 만약 효력에 대해 이의가 있다면 소청, 소송의 방법으로 효력을 다툴 수 있다. (「주민투표법」 제24조), 국가정책에 관한 소송과 구분된다.

(6)조례 제·개정과 폐지청구권

「지방자치법」제19조 제1항에서는 조례의 제개정과 폐지청구권이 규정되어 있다. 청구만 가능하며 직접 개정, 폐지는 불가하다. 「주민조례발안법」에서는 18세 이상 주민이 청구 가능하다 하며, 이의 범위는 지방자치단체의 조례제정권이 엉향을 미치는 모든 조례제정사항이라 규정한다. 이의 청구를 위해 대표자를 뽑아 지방의회 의장에게 증명서 발급을 받은 뒤 청구하여야 한다. 이에 지방의회 의장은 30일 이내 해당 안을 발의하고 1년 이내 의결해야 한다.

(7)규칙 제정과 개정·폐지의견제출권

「지방자치법」제20조 1항에서는 규칙의 제정, 개정, 폐지 등에 대해 의견을 제출한 수 있는 권리를 규정해놓았다.

(8)주민감사청구권

지자체의 사무처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다 인정되면 감사를 청구할 수 있는 권한이다.(「지방자치법」제21조 제1항) 시도는 300명, 50만이상의 지자체는 200명, 그 이하는 150명 이내에서 18세 이상 주민의 연대 서명으로 주무부장관 및 시도지사에게 청구 가능하다.

청구를 받은 지자체장은 청구 후 5일 이내 내용을 공표하고, 10일간 사본을 열람할 수 있게 해야 한다. 이 때 청구인명부에 이의가 있다면 주무부장관, 시도지사에게 이의신청이 가능하다.

이후 60일 이내 감사를 마치고 서면 및 공표해야한다. 감사결과 이행에 대한 조치를 요구하고 이에 대해 청구인과 대표자에게 알려야 한다. (「지방자치법」제 21조 제8항~제13항)

(9)주민소송권

지자체의 주민이 위법한 재무회계행위를 시정할 것을 청구할 권리이며 지자체장을 상대로 지자체 관할의 행정법원 혹은 지방법원 본원에 소송제기가 가능하다.(「지방자치법」제22조 제1항,제9항) 구체적인 제소사유와 소송의 종류로 「지방자치법」제22조에 명시되어 있다.)

(10)주민소환권

주민이 공직자를 소환할 권리로 지자체장, 비례의원을 제외한 지방의회의원을 소환할 권리이다.(「지방자치법」제25조 제1항). 청구사유에는 제한이 없어 정치적 성격을 갖는다. 청구권을 가진 자는 일정 주민의 서명으로 소환사유를 서면에 명시하여 관할 선관위에 제출해 청구한다. 이에 선관위가 이를 인정하면 해당 공직자에게 통지하고 주민소환투표일, 투표안을 공고해 발의한다. 공고일로부터 20일~30일이내에 날짜를 정해 투표하며 결과까지 해당 공직자 권한이 정지된다. 이에 해당 공직자는 공표된 시점으로 직을 상실하나 소청 및 관할 법원에 소를 제기할 수 있다.

(11)지방의회 청원권

「지방자치법」제85조에 따라 지방의회에 청원을 하려는 자는 지방의회의원의 소개를 받아 청원서를 제출해야 한다. 청원서 접수 시 소관 위원회, 본회의에 첨부해 처리하고 채택여부를 결정해야 한다.

3)지방자치단체 주민의 의무

지방자치단체의 주민은 「지방자치법」 및 기타 법령과 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의해 일정한 의무를 부담하고 있다.

(1)비용부담의 의무

「지방자치법」제27조는 주민은 법령으로 정하는 바에 따라 소속 지방자치단체의 비용을 분담해야 하는 의무를 규정하고 있다. 이에 따라서 「지방자치법」제152조(지방세), 「지방자치법」제153조(사용료), 「지방자치법」제154조(수수료), 제155조(분담금), 156조(사용료의 징수조례 등)을 내야 하는 의무를 진다.

(2)기타 의무

위의 법률 이외에 「지방자치법」제47조에 따라 지방자치단체의 의회에서 통과한 조례 등에 규정된 의무를 부담해야 한다.

3. 결론

지금까지 지방자치단체의 개념 및 지방자치단체 주민의 의의에 대해서 살펴보고 지방자치단체의 주민이 가지는 권리와 부담하는 의무에 대해서 알아보았다. 지역의 사정에 맞게 정치를 한다는 취지로 시행하는 지방자치제의 활성화를 위해서는 지역 주민의 적극적인 참여가 필요하다. 따라서 주민 누구에게나 주어진 권리를 잘 이해하고 활용할 수 있다면 지방자치제의 활성화가 더 이뤄질 수 있을 것이다.

○참고 문헌

-임재홍, 『개별행정법』, 한국방송통신대학교출판부, 2020.

-임재홍, 「개별행정법 수정표」, 2023

1. 서론

친족상속법은 혼인, 혈연을 중심으로 하여 가족관계·재산관계를 규율한다. 가족관계를 구성하는 기초적인 방법은 혼인이고 이로 인해 혈연이 구성이 되기에 혼인에 대해 살피는 것이 매우 중요하다. 본문에서는 혼인이 아니라 혼인 이전의 단계인 약혼 중에서도 약혼 파기에 따른 예물반환청구권에 대해 설명하고, 미성년자가 혼인을 할 경우의 성년의제에 대해 설명해보겠다.

2. 본론

가. 약혼 파기에 따른 예물반환청구권(문1)

약혼은 장차 혼인하여 부부가 되기로 하는 남녀 사이의 합의를 의미한다. 약혼은 내연, 동거, 사실혼 등과 구별되는 미래 혼인 약속 자체에 대한 것만을 의미한다고 볼 수도 있겠다. 우리 사회에서는 혼인에 대한 약속 등으로 예물과 예단이 가족 사이에 오고 가는 관행이 있다. 그렇게 교환한 예물은 혼인이 정상적으로 이뤄지고 가정생활에 원활하게 이뤄진다면 문제가 없겠지만 만일 약혼이 파기가 되어 결혼을 하지 않기로 하게 되는 경우에 문제가 될 수 있다. 즉, 약혼이 해제되면 약혼은 무효가 되어 소급효가 발생하며, 유책사유가 있는 자가 재산상·정신상의 손해배상책임을 부담하게 된다(제806조 제1항, 제2항). 그러나 약혼해제 전 서로에게 수수돈 예물, 재화 등에 대해서 어떻게 해야 할지의 문제도 발생한다. 또한 약혼 이후 혼인이 성립했으나 단기간 혼인이 파탄에 이르게 된 경우에도 예물의 반환이 가능한가의 문제도 있다. 따라서 약혼 후 혼인이 성립하지 않은 경우와 혼인이 성립한 경우 둘로 나눠서 예물반환청구권이 어떻게 되는지 따져보겠다.

혼인이 성립하지 않은 경우 둘 사이의 유책이 없다면 부당이득반환의 법리로 예물이 반환이 되어야 한다. 이 때 약혼해제의 합의여부와 상관없이 예물반환청구권이 발생한다. 통설은 약혼을 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여로 보고 판례도 이러한 견해를 채택하고 있다. (소수설 : 계약금설, 복합설). 따라서 혼인이 성립하지 않은 것이므로 약혼이 해제되므로 부당이득 반환청구가 가능한 것이다. 만약 혼인에 이르지 못하거나 혼인에 이르렀어도 단기에 파탄이 난 이유가 특정한 배우자에게 귀책사유가 있는 경우의 예물반환청구권은 부정된다.(대판 1976. 12. 28. 76므41) 단, 쌍방 과실이 있다면 과실상계의 원리를 적용하여 부당이득의 범위를 결정한다.

약혼 후 혼인을 한 경우라면 혼인이 단기에 파탄에 이른 경우 위의 약혼해제의 경우와 동일한 법리를 적용한다. 그러나 혼인이 장기간 지속되는 경우 예물반환 청구권은 인정되지 않는다. 이는 혼인의 취소는 소급효가 존재하지 않기 때문이라고도 볼 수 있다.(대판 1994. 12. 27., 선고, 94므895)

나. 성년의제(문2)

성년의제는 미성년자가 혼인 시 성년자와 동일 행위능력을 인정하는 것이다.(민법 제826조의2) 성년의제제도는 혼인생활의 독립성(독자성)을 보장하는 것으로 특수한 신분관계가 발생한다.

미성년이 혼인을 하게 된다면 미성년자는 민법상 행위능력(후견인, 유언증인, 유언집행자 가능 및 소송능력)을 가지며 친자에 대한 친권행사가 가능하다. 반대로 피후견자 신분이던 미성년자는 자신이 받던 친권행사와 후견이 종료된다. 다만 성년의제라 하더라도 유언능력이 없으며(민법 제1061조), 공직선거법·청소년기본법·청소년보호법·근로기준법·조세법 등에서 미성년자로 취급한다.

만약 혼인한 미성년이 성년이 이르기 전에 혼인이 해소가 된 경우라 하더라도 혼인취소의 경우 성년의제의 효과가 소멸하지 않는다고 본다. 단, 혼인이 무효라면 소급효가 발생하여 성년의제가 소멸한다. 성년의제의 효과가 소멸하지 않는 이유는 거래의 안전문제, 친권문제 등 여러 혼란을 방지하기 위함이다. 다만 성년의제의 제도적 효과와 개선방안에 대해 다양한 논의가 이루어지고 있다. 혼인생활의 독립성을 보장하기 위해서 성년의제가 되나, 실질적으로 혼인 중이라 하더라도 아직 신분상, 재산상의 능력이 부족하기 때문에 자신의 동일연령과 동일한 사회적 보호망 안에 있어야 할 필요성이 있기 때문이다.

3. 결론

지금까지 약혼 파기에 따른 예물반환청구권의 내용과 미성년자의 혼인 시 성년의제의 내용에 대해서 알아보았다. 혼인하는 사람들 모두 별 탈 없이 혼인 관계가 잘 유지되었으면 좋겠지만 실제로는 그렇지 않은 사례도 많다. 법적 문제화가 되는 상황은 특수한 상황일 가능성이 높으므로 그러한 예외적 상황에 대처하기 위해 기본적인 법리적 내용과 주요 판례들을 알아 두고 있어야겠다.

법률혼 등이 아니라 실질적인 혼인관계를 본다. ‘상당기간’에 대한 견해차가 있을 수 있는데 우리 법원에서 1개월만에 혼인 파탄에 이른 경우 예물반환청구권을 인정한 사례가 있다.(대판 2003.11.14, 2000므1257(본소), 1264(반소). 그러나 8개월 혼인관계 유지는 혼인의 취지가 성립되었다고 하여 예물반환청구권을 인정하지 않은 판결도 있다. (대구고법 1978.2.17., 77르33)

○참고 문헌

-조승현・김재완, 『친족상속법』, 한국방송통신대학교출판부, 2017.

-박동진. 「약혼예물의 교부와 그 반환청구권의 법리」. vol.19, no.2, pp. 223-256 (34 pages). 2005

-조은희,「미성년 미혼모와 그 자에 대한 권리보호 - 미성년 미혼모의 성년의제와 그 자에 대한 친권대행 문제를 중심으로」, 제주대 법과정책연구원 『법과정책』24권2호 357-387(31pages). 2018